Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4171/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000582
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004171 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000122 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña RESIDENCIA SALVATIERRA SL, Florencia
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004171 /2017, formalizado por RESIDENCIA SALVATIERRA
SL, Florencia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000122 /2017, seguidos a instancia de Florencia frente a RESIDENCIA
SALVATIERRA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Florencia presentó demanda contra RESIDENCIA SALVATIERRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- La demandante Dª. Florencia , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa RESIDENCIA SALVATIERRA, S.L., desde el día 23-03-99, con la categoría profesional de directora de calidad y un salario mensual de 2.329,48 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- Por carta de fecha 23-12-16, se le comunicó su despido con efectos desde el 23-12-16 en base a los siguientes hechos: '1.- Ha venido manteniendo lo que consideramos un trato inadecuado a los residentes, consistente en hechos como: -Ordenar se empezasen las duchas a los pacientes encamados a las 4 de la mañana, y al resto mediante orden al turno de noche a las 5, a fin de empezar a dar duchas y desayunos.

-Mal tratos de palabra y obra a los residentes, como gritos o zarandeos habituales.

Todo ello se ha visto agravado ante actuaciones que ha venido realizando contradiciendo medidas adoptadas por la empresa, como por ejemplo lo ocurrido tras el pasado 13 de octubre, que ordenó volver a horarios que usted unilateralmente decide en contra de nuestra postura, como puede ser que los residentes sean despertados a horas más adecuadas.

2.- Ha venido manteniendo lo que consideramos un trato inadecuado con compañeros tomando decisiones que crean malestar en la plantilla, y de las que estamos recibiendo cada vez más quejas: desde beneficiar en los turnos de trabajo a quien quiere, elaborar cuadrantes de trabajo que han creado un problema organizativo y económico importante, hasta interferir en el trabajo de otros miembros de la plantilla de los que usted no es responsable, como los servicios médicos, que nos ha relatado varios episodios en los que se han visto cuestionados por usted.

3.- Resultando su puesto de directora de evidente responsabilidad, hemos comprobado que su gestión no está siendo adecuada, como se desprende de los siguientes hechos, de los que estamos siendo conocedores desde el pasado mes de octubre: -Se ha venido desentendiendo del trabajo de los trabajadores a lo que ha de supervisar como directora, consintiendo la elaboración de turnos de trabajo que conllevan un déficit de horas muy importante, y obligando por otra parte a realizar contrataciones de refuerzo que no serían precisas de elaborarse un cuadrante razonable y equitativo, como el que se ha impuesto a pesar de su falta de cooperación desde el pasado mes de octubre de 2016.

-Se han descubierto desajustes en la contabilidad y en el dinero de la caja fuerte, de las que solo usted y Doña Regina , como administrativa, tienen llaves.

Dichos desajustes son, por una parte, un descontrol absoluto en la custodia del dinero particular de los residentes, que no está protegido adecuadamente, no se contabiliza de manera correcta (incluso se ha encontrado dinero de residentes fallecidos) y, a mayor abundamiento, ha venido extralimitándose en su tratamiento, gestionándolo para fines que no son los propios, cogiéndolo y reponiéndolo sin dar cuenta a nadie, ni a sus propietarios ni a esta gerencia, lo que es sumamente grave y podría tener consecuencias para nuestro centro.

Por otra parte, a fin de conseguir dinero en efectivo, ha estado presentando para la firma de la gerencia cheques al portador, con causa en gastos de farmacia y gastos de supermercado, y, en realidad, hemos conocido posteriormente que gastaba ese dinero como le parecía, destinándolo a lo que quería y no a aquello para lo que lo había solicitado, tal y como acredita el hecho de que existe una demora en el pago de la farmacia desde hace más de cuatro meses, cuando debería estar al día, y por la que hemos tenido que afrontar un pago de 2500 euros el 27 de octubre, cuando debería estar al día.

Por todo ello la contabilidad que hemos encontrado contiene datos incorrectos y desajustes muy graves, de los que éramos desconocedores, con todos los perjuicios que ello también puede conllevar a la empresa'.

Tercero.- La técnica de recursos humanos implementó un nuevo sistema de turnos, con el que la demandante no estaba de acuerdo, y así se le hacía saber a los trabajadores. Dicho sistema se implantó a finales del mes de octubre, comenzando la demandante un proceso de I.T. el 03-11-16, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado.

Cuarto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 17-01-17, la misma tuvo lugar en fecha 03- 02-17 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda la actora el día 07-02-17.

Quinto.- La actora no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Florencia , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 23-12-16 por parte de la empresa RESIDENCIA SALVATIERRA, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 54.991 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/09/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara improcedente el despido de que fue objeto la actora con fecha 23-12-16 por parte de la empresa Residencia Salvatierra S.L., a la que condena a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 54.991 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y se acuerde reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de la infracción, es decir, al momento de la celebración del juicio, o, subsidiariamente, revoque la sentencia dictada y acuerde la desestimación de la demanda rectora de las actuaciones.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, declarando que el salario regulador de la indemnización por despido es de 77,56 euros día y la indemnización resultante es de 55.843,20 euros.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, la parte demandada interesa, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de actuaciones por haber incurrido la sentencia de instancia en violación de garantías del procedimiento por no haber admitido la testifical propuesta a su instancia, concretando que se ha producido la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y jurisprudencia dimanante del mismo, en relación con el artículo 87.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que dicha denegación le ha causado indefensión.

A tal efecto, la doctrina jurisprudencial viene declarando con reiteración que, para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de unos muy especiales y esenciales requisitos, a saber: que se cite la norma que se dice infringida y que ésta lo haya sido efectivamente; que se trate de norma esencial; que se hubiere formulado en tiempo procesal hábil la correspondiente protesta legal; y, sobre todos ellos, que la violación haya producido indefensión a la parte denunciante de tal defecto, a la luz del Artículo 24 de la Constitución Española .

En el presente caso y tras el visionado de la grabación del acto de juicio, debe concluirse que no es cierto que la jueza a quo haya denegado la práctica de toda la prueba testifical propuesta, ya que se ha admitido parte de la misma, y no existe constancia de que la parte recurrente haya formulado la correspondiente protesta por la inadmisión de parte de los testigos, por lo que el motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Seguidamente la parte demandada, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se adicione un nuevo hecho probado tercero, con la siguiente redacción: 'mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2016, notificado por burofax y recibido el 7 de diciembre, la empresa comunicó a la demandante, siguiendo el trámite previsto en el artículo 49 del Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, la incoación de un expediente sumario, por la posible comisión de hechos constitutivos de faltas muy graves, con exposición sucinta de los hechos supuestamente constitutivos de falta e indicando con suficiente detalle los incumplimientos contractuales imputados.

La demandante formuló, en uso de su derecho, a través de escrito remitido por burofax el 8 de diciembre, las alegaciones que consideró oportunas', con base en los documentos Nº 3 y 4 de la prueba aportada por la demandada.

Igualmente y con el mismo amparo procesal, la parte actora interesa, en el primero de los motivos de su recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero, al efecto de que se introduzca la cuantía del salario diario, en la siguiente forma: '...y un salario de 77,65 euros día ....' y que se añada a la cuantía del salario mensual de 2.329,48 euros mes '... (30 días)....', con base en los documentos 13 y 14 de la prueba de la parte demandada.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la introducción de una nueva redacción del hecho probado tercero, por cuanto: 1º La parte demandada recurrente no justifica el motivo de la supresión de la redacción dada al mismo por la jueza a quo.

2º No es un hecho discutido el que la empresa haya cumplido el trámite establecido en el artículo 49 del Convenio Colectivo aplicable, que establece que: '....Para la imposición de sanciones por falta muy grave será preceptiva la instrucción de expediente sumario, este se incoará previo conocimiento de la infracción y se le remitirá al interesado el pliego de cargos, con exposición sucinta de los hechos supuestamente constitutivos de falta. De este expediente se dará traslado al comité de empresa o delegados de personal para que en el plazo de cinco días puedan manifestar ante la dirección lo que consideren conveniente para el esclarecimiento de los hechos. Transcurrido dicho plazo y aunque el comité, el/la trabajador/a o ambos no hiciesen uso del derecho que se les concede para formular alegaciones, se procederá a imponer al/a la trabajador/a la sanción que se considere oportuna de acuerdo con la gravedad de la falta y lo estipulado en este convenio', antes de proceder al despido, como tampoco que la trabajadora demandante hubiera realizado manifestaciones al respecto, por lo que resulta irrelevante para la resolución de la litis.

3º La expresión '...indicando con suficiente detalle los incumplimientos contractuales imputados....', es fruto de una interesada interpretación de la parte, constando al documento nº 4 que, contrariamente a lo que sustenta la demandada recurrente, la parte actora ha manifestado, en su contestación, que los hechos imputados eran genéricos.

Tampoco procede acceder a la modificación postulada del hecho probado primero, sustentada por la parte actora recurrente, toda vez que la trabajadora percibe el salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, que se indica en la redacción dada por la jueza a quo al ordinal cuya modificación se peticiona y con independencia de si el mes tiene 30, 31 o 28 días, siendo el salario diario que la parte pretende conste fruto de la división del salario mensual entre 30 días, pretensión que entraña una cuestión jurídica, cual es la forma en que debe realizarse el cómputo.



CUARTO.- A continuación, la parte demandada recurrente, en el tercero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la carta de despido es suficientemente clara y concreta para permitir una adecuada defensa al trabajador, no siendo relevantes la falta de datos temporales, salvo el 13 de octubre, por cuanto la conducta de la demandante fue de tracto continuado y la gerencia tan sólo ha sido consciente de lo que ha venido sucediendo cuando asumió el control en octubre de 2016.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 11 de marzo de 1986 , 19 de enero de 1988 y 8 de febrero de 1988 , entre otras, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

En el presente supuesto la empresa remitió a la trabajadora y entregó al mismo, en fecha 23 de diciembre de 2016, una carta en la que se le comunicaba su decisión de sancionarle con despido disciplinario, con efectos desde el mismo día, en los términos que constan en el hecho probado segundo de la sentencia, imputándole una serie de conductas, actuaciones y desatenciones, sin concreción mínima del momento o momentos en el que se pudieron producir, en una relación laboral iniciada el 23 de marzo de 1999, alegando, tanto en el acto del juicio como ahora en el recurso, de que se trata de faltas continuadas en el tiempo.

Entiende la Sala, en la misma forma que lo ha entendido las jueza a quo, que la comunicación de la decisión extintiva no suministra a la demandante la información mínima necesaria para poder rebatirla en el proceso judicial sin quebrantar el principio de igualdad de armas en el proceso, pues no solo se omite cualquier referencia a las fechas o periodos temporales en que tales hechos se pudieron producir, siendo dicha determinación temporal un elemento esencial incluso en los casos en que se reprocha una conducta continuada, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 2013 .

Los datos temporales, absolutamente silenciados en la carta de despido, salvo el referido a lo acaecido el 13 de octubre de 2016, resultan imprescindibles para que la demandante pueda articular en juicio una defensa de sus intereses en posición de igualdad con la parte adversa, tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, ya que, esa indeterminación témporo espacial, no solo impide la eventual alegación de la prescripción, sino que dificulta notablemente a la trabajadora para servirse de los medios de prueba que a su derecho convengan en orden a intentar refutar lo imputado de contrario, no siendo asumible que las conductas, actuaciones y omisiones imputadas pudieran producirse desde el 23 de marzo de 1999.

La insuficiencia e imprecisión de la carta de despido determina la calificación del mismo como improcedente, con los efectos previstos en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la consecuencia de que resulta innecesario entrar a analizar la siguiente denuncia jurídica realizada por la empresa demandada, ya que en la misma se entra a analizar si existe o no transgresión de la buena fe contractual, análisis que sólo puede realizarse si la carta de despido cumple con los requisitos formales legalmente establecidos, lo que, como se ha indicado, no ocurre en el presente caso.

Por ello el recurso de la empresa debe ser desestimado.



QUINTO.- Finalmente, la parte actora, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 , argumentando, en síntesis, que la sentencia no ha tenido en cuenta el salario diario calculado y no impugnado por la otra parte de 77,56 euros, por lo que la indemnización por despido es de 55.843,20 euros.

El salario regulador, a efectos de despido, debe calcularse tal y como establece, entre otras, las sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008 , en la siguiente forma: 'Muy diversa es la solución a la que hemos de llegar en el segundo de los motivos, relativo a la forma de cálculo para determinar el salario/ día que ha de tenerse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente. Sobre este punto las decisiones a contrastar ofrecen respuesta absolutamente divergente, pues en tanto la recurrida -dando por válidos los cálculos realizados en la instancia- parte de la acreditada retribución anual, la divide por los 12 meses del año y el resultado vuelve a dividirlo por 30 días, nuestra decisión referencial[ STS 27/10/05 - rcud 2513/04 -] mantiene la tesis -que hemos de reiterar- de que los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , establece que '...el término 'prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' que se contiene en el apartado a) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , debe interpretarse en el sentido de que los días que exceden del último mes servido se considerarán como un mes completo, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes.' Así, en el presente caso, debe partirse de un salario mensual, con prorrata de pagas extras e igual en todos los meses, fijado en el hecho probado primero, de dos mil trescientos veintinueve euros con cuarenta y ocho céntimos (2.329,48 euros), y multiplicarlo por 12, dando un salario anual de veintisiete mil novecientos cincuenta y tres euros con setenta y seis céntimos (27.953, 76 euros), que, dividido entre 365 días, da un salario diario de setenta y seis euros con cincuenta y nueve céntimos (76,59 euros) y no los setenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos (77,56 euros) que señala la actora recurrente.

Este salario diario, multiplicado por los 720 días que, legalmente se establecen como periodo máximo para el cálculo de la indemnización por despido, en la Disposición Transitoria Undécima, apartado dos del Real Decreto Legislativo 2/2015 , ya que el número real de días que se deberían tomar para el cálculo excede de dicho máximo, da una cantidad de cincuenta y cinco mil ciento cuarenta y cuatro euros con ochenta céntimos (55.144,80 euros), superior a la reconocida en sentencia de cincuenta y cuatro mil novecientos noventa y un euros (54.991 euros), por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia dictada, fijando la cuantía de la indemnización en este último monto y no en el señalado en ella, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma.



SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuíta, es decir la empresa Residencia Salvatierra S.L., incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Graduada Social impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. NATALIA ERVITI ÁLVAREZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA RESIDENCIA SALVATIERRA S.L.

y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADA SOCIAL DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DÑA. Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo, en fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de DÑA. Florencia frente a la EMPRESA RESIDENCIA SALVATIERRA S.L., sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, fijando la cuantía de la indemnización por despido en la de cincuenta y cinco mil ciento cuarenta y cuatro euros con ochenta céntimos (55.144,80 euros), en lugar de la que en ella consta de cincuenta y cuatro mil novecientos noventa y un euros (54.991 euros), confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida e imponiendo a la demandada EMPRESA RESIDENCIA SALVATIERRA S.L., las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de a Graduada Social impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.