Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4177/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004670
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004177 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 923/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Romeo
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4177/2018, formalizado por el Letrado D. PEDRO PEDREIRA
CANDAL, en nombre y representación de D. Romeo , contra la sentencia número 152/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 923/2016, seguidos a

instancia de D. Romeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Romeo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Romeo , nacido el día NUM000 -67, figura afiliado/a a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de cantero./

SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 15-7-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, y por la contingencia de enfermedad común./

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./

CUARTO.- Su estado clínico presenta: sarcoidosis pulmonar estadio II diagnosticado en 10/2015, sin repercusión funcional y mínima disnea. Espirometría en 4/2016 dentro de la normalidad.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Romeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la parte demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente total solicitada.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La parte demandada (INSS) impugnó el recurso de la demandante, interesando su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesa por la parte demandante que se modifique el hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción alternativa: ' El cuadro del actor en la fecha de evaluación del EVI consiste en: Sarcoidosis pulmonar en estadio II (diagnóstico 10/2015). Con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Disnea de grandes esfuerzos.

Espirometría dentro de la normalidad '.

Se invoca, a tal efecto, los documentos a los folios 78, 79 y 81 de autos. Se señala que la trascendencia vendrá dada por el hecho de que pondría de relieve que la dolencia incapacita al actor para el desempeño de su actividad laboral.

Por el INSS, en la impugnación, se interesó la desestimación de la revisión fáctica, toda vez que la misma ya aparece recogida ' en lo fundamental ' en el hecho declarado probado.

Se admite la revisión fáctica propuesta, en tanto la misma, por un lado, resulta de los documentos invocados, y, por otro lado, viene a ser en buena medida una precisión del contenido del hecho probado cuarto por el magistrado de instancia. Más en concreto, las dolencias descritas y el alcance de las mismas, coincide con el dictamen propuesta del EVI al folio 78 de autos, que es el primero de los documentos que se invocan, y al que se ajusta el tenor literal propuesto. Por otro lado, es corroborado por el informe del SERGAS al folio 79 de autos, si bien el mismo refiere ' mínima disnea ', que cabe entender como la disnea de grandes esfuerzos que refiere el EVI. Siendo lo cierto que, en todo caso, el informe del EVI es posterior al del SERGAS obrante al folio 79 de autos. Además, no consta con claridad cuál es la especialidad de la facultativo que firma el informe al folio 79 de autos. Por lo demás, el informe de especialista en neumología al folio 81 de autos, corrobora el diagnóstico indicado.

Por otro lado, si bien -según señala la parte impugnante- el hecho probado ya recoge en buena parte la revisión propuesta, difiere o es menos preciso en algunos aspectos, como en lo relativo a la disnea de grandes esfuerzos -así calificada por el EVI-, además de recoger la afirmación ' sin repercusión funcional ', que es predeterminante del fallo, y, por tanto, no puede admitirse en la redacción de hechos probados.

Por todo ello, se acoge la revisión propuesta, pasando a ser la redacción del hecho probado cuarto, la solicitada por la parte demandante en su recurso.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 b ) y 4 LGSS , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 . Argumenta la parte recurrente, en apretada síntesis, que la parte a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta no puede desempeñar su profesión habitual con un mínimo de dedicación, diligencia y atención, y, por ello, debe reconocérsele una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La parte impugnante señala que no resulta la parte actora limitada para desempeñar su profesión habitual, por lo que el recurso ha de desestimarse.

La parte recurrente invoca el texto refundido de la LGSS anterior al actual Real Decreto Legislativo 8/2015, siendo, sin embargo, este último el aplicable a la vista de la fecha del dictamen propuesta que nos ocupa. No obstante, dado que la configuración de los grados de incapacidad permanente resultante de ambas normativas es sustancialmente similar, no es ello óbice para entrar a analizar el fondo del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: 'en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' . Y, a la vista de la DT 26ª LGSS , el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que, en el caso de autos, el recurso ha de ser estimado, dado que la parte actora presenta dolencias y limitaciones que la inhabilitan para desempeñar su profesión habitual de ' cantero ' -hecho probado primero-, por lo que le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

En tal sentido, según la revisión fáctica más arriba admitida, que coincide con el dictamen propuesta del EVI, la parte actora presenta: ' Sarcoidosis pulmonar en estadio II (diagnóstico 10/2015). Con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Disnea de grandes esfuerzos. Espirometría dentro de la normalidad'.

Tal actividad de cantero comporta exigencias físicas elevadas, para las que, por tanto, la parte actora está limitada a la vista de la disnea de grandes esfuerzos que consta en el citado hecho probado revisado, y que fue incluso reconocida por el propio EVI en el dictamen propuesta referido en el hecho probado segundo.

Además, el informe del facultativo del EVI, que el hecho probado segundo da también por reproducido, recoge que la parte actora está limitada para: ' actividades laborales con requerimientos físicos muy específicos o de cargas físicas extenuantes ', siendo lo cierto que la profesión de cantero, es una actividad laboral físicamente muy exigente. Por otro lado, y a mayor abundamiento, procede señalar, tal y como refiere la recurrente en su recurso, que también el neumólogo del SERGAS -en el informe al folio 81 de autos, que invocó en su revisión fáctica la parte actora- recomienda a la vista de la situación de la parte actora que no trabaje en cantera.

Siendo esto así, y estando, en definitiva, la parte demandante limitada para desarrollar su profesión habitual de cantero, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia, y según se solicita, declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cantero con efectos de 15 de julio de 2016 (fecha del dictamen propuesta del EVI -art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996-, según el hecho probado segundo), y con condena al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo frente a la sentencia de 10 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , dictada en los autos nº 923/2016, seguidos frente al INSS.

Todo ello revocando la sentencia de instancia, y declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente total con efectos de 15 de julio de 2016, y con condena al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.