Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4181/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001566
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004181 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000384/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S: Ángel
ABOGADO/A: DIEGO LOPEZ VAZQUEZ
PROCURADOR: INES CONDE RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: DISTRIBUCIONES J. GIRALDEZ,S.L.
ABOGADO/A: LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004181/2018, formalizado por el letrado don Diego López Vázquez,
en nombre y representación de D. Ángel , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000384/2018, seguidos a instancia de
D. Ángel frente a DISTRIBUCIONES J. GIRALDEZ SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ángel presentó demanda contra DISTRIBUCIONES J. GIRALDEZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor suscribió con la demandada 'contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente' el 1 junio 2017, del siguiente tenor literal (folios 51 a 54): 'CONTRATO DE TRABAJADOR AUTONOMO ECONOMiCAMENTE DEPENDIENTE. En a 1 de Junio de 2017. REUNIDOS De una parte, el CLIENTE, DISTRIBUCIONES J. GIRALDEZ, S.L. DOMICILIO POLIGONO COMERCIAL BARREIROS CALLE D N27 SAN CIPRIAN DE VIÑAs OURENSE en cuyo nombre y representación actúa doña Ana María , mayor de edad, vecina do OURENSE con domicilio en la DIRECCION000 NUM000 CASTRO DE BEIRO CON DNI NUM001 La actividad do la empresa se3uri recoge sus estatutos es Venta al por mayor de bebidas, bebidas alcohólicas, embutidos, lácteos y alimentos. De otra, el TRABAJADOR AUTÓNOMO, don Ángel vecino de Ourense con domicilio en la CALLE000 , número NUM000 - NUM002 , y con DNI/NE NUM003 . Ambas partes se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para contratar y a tal efecto.

EXPONEN: 1. Que el trabajador autónomo hace constar expresamente la condición d trabajador autónomo económicamente dependiente respecto del cliente. 2. Que el trabajador autónomo declara que su actividad como trabajador autónomo económicamente dependiente no se ejecuta de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicio bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente y que desarrolla la actividad con criterios organizativos propios sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiera percibir de su cliente, asumiendo el riesgo y Ventura de la misma. 3. Qua el trabajador autónomo percibe del cliente rendimientos de la actividad económica 0 profesional por un importe de, al menos, el 75 por ciento de los ingresos totales que aguel recibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, qua no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni va a subcontratar parte o toda la actividad contratada con el cliente ni las actividades due pudiera contratar con otros clientes,, que dispone de infreestructura productiva y material propios, necesarios pare el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en la actividad a realizar sean relevantes económicamente, que cornunicará par escrito a su cliente las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia del contrato, due no as titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al püblico y due no ejerce profesion ,conjuntamente con otros profesionates en regimen societario o bajo cualquier (Ara formula juridica afmitida en derecho. 4. Que ambas cartes acuerdan formalizar el presente contrato de conformidad con las siguientes. CLAUSULAS. Primera.- El objeto del presente contrato es la comercializacion de los productos de la empresa Distribuciones J. Giraldez SL por parte del trabajador autonomo econornicamente dependiente D. Mariano . El trabajador autonomo económicamente dependiente prestare sus servicios profesionales como para el clienie, del que percibirá una contraprestacion económica por la ejecucion de su actividad profesional o economica. Dicha contraprestacion economica consistirá en en euros, cuyo abono se producirá en el tempo y forma convenidos. El pago se efectuará en el plazo de dias desde la recepción de la factura correspondiente. En defecto de pacto, el plaza de pago será de 30 dias. Segunda.- La duracion del presente contrato sere de , a contar desde el 01/06/17 hasta el 01/12/17. Tercera.- La jornada de la actividad profesional o económica del trabajador autónomo económicamente dependiente al igual que su distribucion serán a elección del Sr. Ángel . El regimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable sera a éleccion del Sr. Ángel . El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupcion anual de ta actividad de 30 dias. Cuarta.- En caso de extinción contractual por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, este deberá preavisar al cliente en el plazo de dias, En caso de extinción contractual par voluntad del cliente por cause justificada el cliente deberá preavisar a aguel en el plazo de días. Quinta. Serán causes de extinción o de interrupcion justificada del conttato, las establecidas en los articulos 15 y 16 de la Ley 20/2007, de 11 de julio . Sexta.- La cuantia de la indemnizacion para el trabajador autónomo económicamente dependiente o para el cliente en virtud de lo dispuesto en el articulo 15 de la Ley, 20/2007, de 11 de julio , será de. Septima.- Acuerdo de interes profesional aplicable (en el caso de existir y con la conformidad del trabajador autónomo económicamente dependiente): Octava.- El trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente se comprometen a mejorar la efectividad del derecho a la integridad física, la protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, asi coma formacion preventiva del trabajador autónomo económicamente dependiente y pare ello, acuerdan las siguientes acciones: Novena. - El presente contrato sera registrado en el Servicio Publico de Empleo Estatal o en el Organo correspondiente de la Comunidad Autonoma a la quo se haya encomendado a gestion, por el trabajador autónomo económicamente dependiente en el plazo de 10 dias hábiles desde su perfeccion. El trabajador autónomo económicamente dependiente comunicará al cliente que el contrato ha sido registrado en el plaza de 5 dias habiles siguientes al registro. Transcurrido el plazo de 15 dias habiles desde la celebración del contrato, sin que se haya producido la comunicacion de registro por el trabajador autónomo económicamente, el cliente debera registrarlo en el Servicio Publico de Empleo Estatal en el plazo de 10 dias habiles siguientes. Las modificaciones del contrato y su terminacion seran objeto de comunicación en los mismos plazos señalados. CLAUSULAS ADICIONALES. Y pare quo conste, se extiende este contrato por triplicado ejemplar en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento, firmando las partes interesadas'. El actor suscribió con la demandada 'contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente' el 2 diciembre 2017, del siguiente tenor literal (folios 18 a 21): 'CONTRATO DE TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE. En, a 2 de DICIEMBRE DL 2017. REUNIDOS. De una parte, el CLIENTE, GIRALDEZ GALICIAN DRINKS, S.L., domiciliada en Poligono comercial barreiros, calle D N° 27 SAN CIIPRIAN DE VIÑAS OURENSE, en cuyo nombre y representación actúa don , Ana María mayor de edad, vecina de OURENSEcon domicilio en la calle , DIRECCION000 número, NUM000 y con DNI NUM001 La actividad de l laempresa según recoge sus estatutos es Venta al por mayor de bebida, bebidas alcohólicas, embutidos, lacteos y alimentos. De otra, el TRABAJADOR AUTÓNOMO, don , Ángel mayor de edad, vecino de OURENSE con domicilio en la calle, CALLE000 N° NUM004 NUM002 ORENSE, y con DNI NUM003 . Ambas partes se reconocen mutuamente la capacidad legal n aria para contratar y a tal efecto. EXPONEN. 1. Que el trabajador autónomo, hace constar expresamente la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente respecto del oliente. 2. Que: el trabajador autónomo declara que su actividad como rabajador autónomo económicamente dependiente no se ejecuta de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicio bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente y que desarrolla la actividad con criterios organizativos propios sin perjuicio de las inicaciones técnicas que pudiera percibir de su cliente, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. 3. Que el trabajador autonomo percibe del cliente rendimientos de la actividad económica o profesional por un importe de, al menos, el 75 por ciento de los ingresos totales que aquel percibe par rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, quo no tiene a su cargo trabajadores or cuenta ajena ni vp a subcontratar parte o toda la actividad contratada con el cliente ni las actividades que pudiera contratar con otros clientes, quo dispone de infraestrudtura productiva y material propios, necesarios para el ejereicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en la actividad a realizar sean relevantes economicamente, quo comunicará par escrito a su cliente las variaciones en la condicion de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia del contrato, que no es titular de establecirnientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos at público y que no ejerce profesion conjuntamente Con otros profesionales en regimen societario o bajo cualquier otra formula juridica admitida eh derecho. 4. Que ambas partes acuerdan formalizar el presente cohtrato de conformidad con las siguientes. CLAUSULAS. Primera.- El objeto del presente contrato es la comercializaciOn de los productos de Ia empresa GIRALDEZ GALICIAN DRINKS, S.L. por parte del trabajador autonomo econamicamente dependiente a Ángel . El trabajador autánomo econamicamente dependiente prestara sus servicios profesionales coma COMERCIAL para el cliente, del qua percibirá una contraprestación económica por la ejecución de su actividad profesional a económica, Dicha contraprestacion econamica consistirá en un porcentaje en euros, cuyo abono se producirá en el tiempo y forma convenidas. El pago se efectuara en el plazo de 7 dias desde la recepción de la factura correspondiente.

En defecto de pacto, el plazo de pago sera de 30 dias. Segunda.- La duración del presente contrato será de a conta desde el 02/12/2017 hasta el 02/12/2018. Tercera.- La jornada de la actividad profesional o económica del trabajador autónomo económicamente dependiente al igual que su distribución serán . El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será. El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupción anual de la actividad de 18 días. Cuarta.- En caso de extinción contractual por desistimiento del trabajador: autónomo económicamente dependiente, éste deberá preavisar al cliente en el plazo de 1 MES. En caso de extinción contractual por voluntad del cliente por causa justificada el cliente deberá preavisar a aquél en el plazo de 1MES. Quinta. - Serán causas de extinción o de interrupción justificada del contrato, las establecidas en los artículos 15 y 16 de la Ley 20/2007 de 11 de julio : Sexta.- La cuantía de la indemnización para el trabajador autónomo económicamente dependiente o para el cliente en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , será de 100 euros por cada mes que falte para la finalización del contrato. Séptima.- Acuerdo de interés profesional aplicable (en el caso de existir y con la conformidad del trabajador autónomo económicamente dependiente): Octava.- El trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente se comprometen a mejorar la efectividad del derecho a la integridad física, la protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, así como formación preventiva del trabajador autónomo económicamente depndiente y para ello, acuerdan las siguientes acciones: Novena. - El presente contrato sera registrado en el Servicio publico de Empleo Estatal o en el organo correspondiente de la Cornunidad AutOnorna a la que se haya encomendado la gestien, por el trabajador autonomo econômicamente dependiente en el plazo de 10 dias habiles desde su perfección. El trabajador autónomo económicamente dependiente comunicara al cliente que el contrato ha sido registrado en el plazo de 5 dias habiles siguientes al registro. Transcurrido el plazo de 15 dias habiles desde la celebración del contrato, sin que se haya producido la comunicación de registro por el trabajador autánomo económicamente, el cliente debera registrarlo en el Servicio Público de Empleo Estatal en el plaza de 10 dias habiles Siguientes. Las modificaciones del contrato y su terminación seran objeto de comunicación en los mismos plazos señalados. CLAUSULAS ADICIONALES Y para que conste, se extiende este contrato par triplicado ejemplar en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento, firmando las partes interesadas'.-

SEGUNDO.- A los folios 59 a 76 obran facturas emitidas por el actor contra la demandada de junio de 2017 a febrero de 2018 con desglose de IVA y retención de IRPF que se dan por reproducidas, con los correspondientes justificantes de orden bancaria de pago por transferencia, por los siguientes importes: jun-17 747,22 jul-17 786,03 ago-17 958,64 sep-17 884,99 oct-17 748,92 nov-17 695,51 dic-17 765,64 ene-18 814,23 feb-18 774,95

TERCERO.- El 10 abril 2018, entre las 16:00 y las 17:00 horas el actor y D. Anton protagonizaron un altercado por el que mantienen ambos denuncias cruzadas, expulsando D. Anton al actor de las instalaciones de la empresa (folios 22 y ss. y 78 y ss. y audios memoria USB en prueba del actor).-

CUARTO.- La empresa tiene contratados cinco trabajadores (un administrativo y distribuidores) y cinco comerciales como trabajadores autónomos económicamente dependientes (interrogatorio y testificales).-

QUINTO.- El actor desarrollaba su actividad promoviendo ante clientes y potenciales clientes la adquisición de productos de la demandada (productos de alimentación y bebida y accesorios propios del sector de hostelería). Para ello, utilizaba una ruta que era indicada por la empresa. En el desarrollo de su actividad, el actor organizaba su prestación en materia de horario y descansos. Utilizaba su propio automóvil y su propio teléfono móvil. Era retribuido a comisión exclusivamente, sobre los productos que conseguía vender por cuenta de la demandada emitiendo factura cada mes (hecho probado segundo). No tenía una ubicación o lugar propio de trabajo en las instalaciones de ésta (testificales). A los folios 30 a 48 obran diferentes correos electrónicos relativos a la gestión ordinaria de la empresa que se dan por reproducidos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento y sin entrar en el fondo del asunto debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Ángel .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento y sin entrar en el fondo del asunto desestima la demanda presentada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se reconozca que la relación entre las partes es laboral y no de autónomo dependiente; se declare la adecuación del procedimiento al ser la relación del actor con la empresa laboral y no una relación a través de un contrato de autónomo dependiente que se pretende; que entre en el fondo del asunto, decretando que la desvinculación del actor con la empresa se considere despido improcedente, al no mediar carta de despido, notificación y resto de requisitos que se reconoce y no son hechos controvertidos.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto.

El primero solicita que se sustituya el primero de los párrafos referidos a cada uno de los dos contratos suscritos por lo siguiente: 'El actor suscribió con la demandada 'contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente' el 1 de junio de 2017, contrato que no cumple con la práctica totalidad de los requisitos legales contenidos en el RD 197/2009, no constando ni el contenido ni la determinación de la contraprestación, ni apareciendo especificado el régimen de interrupción de trabajo, extremos que se evidencian del tenor literal del contrato que es el siguiente:'. 'El actor suscribió con la demandada 'contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente' el 2 de diciembre 2017, contrato que no cumple con la práctica totalidad de los requisitos legales contenidos en el RD 197/2009, no constando ni el contenido ni la determinación de la contraprestación, ni apareciendo especificado el régimen de interrupción de trabajo, ni habiendo sido registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal, extremos que se evidencian del tenor literal del contrato que es el siguiente:' , con base en los documentos obrantes a los folios 18 a 21 y 51 a 55 y 89 vuelto de autos.

En el segundo peticiona que se sustituya '...obran facturas emitidas por el actor contra la demandada...', por '...obran facturas que no quedan acreditadas que hayan sido emitidas por el actor...', con base en la ausencia de prueba que hayan sido realizadas por el actor y la testifical prestada por D. Benjamín .

Igualmente pide que se añada 'Las facturas no especifican los servicios prestados, no pudiendo saber el contenido y la distribución de la contraprestación. De la misma forma figura en las facturas una retención del IRPF del 7% tanto en el año 2017 como 2018.

La numeración que aparece en las facturas indica que el actor sólo ha facturado a la empresa demandada en el periodo que trascurre entre junio de 2017 a febrero de 2018', con base en los documentos obrantes a los folios 18 a 21, 51 a 54 y 59 a 76 de autos.

Respecto al cuarto, postula que al mismo se añada: 'Todo ello según la empresa demandada, la cual a pesar de dedicarse según sus estatutos a la Venta al por mayor de bebida, bebidas alcohólicas, embutidos, lácteos y alimentos dice que todos sus comerciales son autónomos, por lo que la actividad propia de la empresa no es desempeñada por ella misma, sino que se deja en manos de terceros ajenos', con base en los documentos obrantes a los folios 168 a 21 y 51 a 54 de autos.

Finalmente, reclama que se sustituya el tenor del hecho probado quinto, por el siguiente: 'No existe prueba alguna que indique la organización del horario, ambas partes mantienen versiones contrarias, y el contrato que les une que debiera incluir la organización de horarios y descansos según el RD 197/2009 no contiene esa información.

Tampoco se puede saber cómo era la retribución por los servicios prestados constando únicamente supuestas facturas aportadas por la empresa, no por el actor, donde no figura el contenido y distribución de las retribuciones tal y como es obligatorio.

Los correos electrónicos aportados, acreditan que la empresa daba órdenes no diferenciadas a todos los trabajadores, imponía los precios de los productos, ordenaba las acciones comerciales e imponía sanciones', con base en los documentos obrantes a los folios 18 a 21, 30 a 48, 51 a 54 y 59 a 76 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, por cuanto: 1º En cuanto a la pretensión modificativa del hecho probado primero, la parte peticiona la sustitución de la redacción dada por el juez a quo a los primeros apartados del mismo, en referencia a cada uno de los contratos suscritos por las partes, en fechas 1 de junio y 2 de diciembre de 2017, por sendas conclusiones de la parte recurrente, que resultan absolutamente predeterminantes del fallo, pues realiza una interesada valoración jurídica del cumplimiento de los requisitos de los citados contratos y de las omisiones que entiende que dentro de los mismos se producen, para concluir que no se cumplen formalismos esenciales para la validez de los mismos, cuestiones que deben dilucidarse en sede jurídica y no fáctica.

2º No puede atenderse al modificado del hecho probado segundo, pues no sólo se pretende la inclusión de hechos negativos, sino que también se basan en una unilateral valoración de la parte de las facturas aportadas y de la prueba de que las mismas hayan sido confeccionadas por el actor, y en la testifical, no hábil a los efectos revisorios, como más arriba se ha indicado.

3º Tampoco puede admitirse la adición al hecho probado segundo, pues son conclusiones negativas que la parte obtiene de la valoración de las facturas aportadas, que el juez a quo, además de reseñar los meses a los que corresponden, que contienen desglose de IVA y retención de IRPF, sus importes y que existen justificantes de orden bancaria de pago por transferencia, tiene por reproducidas.

4º No se acepta el añadido que pretende se realice al hecho probado cuarto, pues obedece a la valoración interesada de la prueba, pretendiendo sustituir el imparcial criterio del juez a quo por el propio, además de contener no un hecho sino una conclusión de parte.

5º Lo mismo debe señalarse en cuanto a la modificación del hecho probado quinto, además de postular la introducción de extremos negativos.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 , de los criterios o indicios a favor de considerar la relación como laboral y de los artículos 2 , 4 y 6 del Real Decreto 197/2009 de 23 de febrero , argumentando, en síntesis, que el juez a quo no ha partido de la presunción iuris tantum de laboralidad, ni encuadra de forma correcta la figura del autónomo dependiente, concurriendo las notas esenciales de dependencia y ajenidad que determinan la existencia de la relación laboral, siendo falso que el actor no realice su actividad de forma indiferenciada con el resto de los trabajadores, careciendo de infraestructura y material propios para el ejercicio de la actividad, salvo el vehículo y el móvil, que no son relevantes económicamente, siendo la empresa la que organiza los pedidos, decide productos y precios, ordena controlar a la competencia y decide la política de ventas y sanciones por no cumplir las órdenes de la empresa. En resumen, se incumplen los requisitos del TRADE; la retribución es periódica; no existe riesgo empresarial para el actor; la retribución no está pactada y carece de credibilidad que el 100% del desarrollo de la actividad de una empresa quede fuera del control de la misma.

Ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 1992 , que 'es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, el de comisión, el contrato administrativo etc. ..., regulados por la legislación civil o mercantil o contencioso administrativa, en su caso, no aparece nítida ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social... Es cierto que la naturaleza de cualquier relación o vínculo contractual tiene un carácter ontológico que sólo se subordina a la voluntad de las partes en cuanto éstas establezcan las concretas circunstancias de la relación'.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8-2-2018 , ha señalado '... procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

... Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )...'.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , al fijar los supuestos incluidos en el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley, establece que la misma será aplicable a 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena'.

Por su parte, el artículo 11 de la citada Ley establece que son trabajadores autónomos económicamente dependientes los que realicen una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa y predominante para una persona física o jurídica denominada cliente del que dependen económicamente por percibir de él al menos el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales y que, para el desempeño de la actividad económica o profesional, debe reunir simultáneamente las siguientes condiciones: 1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar ni subcontratar la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

3. Disponer de la infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Del relato fáctico de la sentencia se extrae que: 1º El actor ha venido prestando servicios, como comercial, para la mercantil demandada desde el 1 de junio de 2017 hasta el 10 de abril de 2018, fecha en la que, entre las 16 y las 17 horas, fue expulsado de la sede de la empresa por D. Anton , tras producirse un altercado entre ambos, manteniendo denuncias cruzadas entre ellos -hechos probados primero y tercero-.

2º El actor realizaba su actividad, en virtud de contratos suscritos en fechas 1 de junio de 2017 y 2 de diciembre de 2017, promoviendo la venta, ante clientes y potenciales clientes, productos de alimentación, bebida y accesorios de hostelería de la demandada, percibiendo a cambio de ello exclusivamente comisiones, en cuantía mensual variable, sobre el importe de los productos que conseguía vender -hechos probados primero, segundo y quinto-.

3º El actor emitió facturas contra la demandada, en el periodo comprendido entre junio de 2017 y febrero de 2018, con desglose de IVA y retención de IRPF, por los importes que constan en el hecho probado segundo de la sentencia, habiendo sido abonados los importes señalados mediante transferencia bancaria.

4º En la realización de su actividad el actor seguía la ruta que le era indicada por la empresa, utilizando vehículo y teléfono móvil de su propiedad -hecho probado quinto-.

5º El actor, en el desarrollo de su actividad, organizaba su prestación, en materia de horarios y descansos, no teniendo ubicación o lugar propio de trabajo en las instalaciones de la empresa.

6º En la empresa prestan servicios cinco trabajadores, con vínculo laboral -un administrativo y cuatro distribuidores) y cinco comerciales, vinculados con contratos de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

De estos datos la Sala extrae que no concurre la nota de dependencia, propia y relevante de la existencia de relación laboral, ya que: A) El actor realiza su trabajo con total autonomía, pues si bien la empresa le fija la ruta, es él que procede a organizar su trabajo, tanto en horarios como en descansos, visitando tanto a personas que ya son clientes, como a otras que aún no lo son, sin que conste que la empresa le dé indicación de a quien tiene que visitar ni con qué frecuencia.

B) El actor recibe sus retribuciones, en la forma pactada con la empresa y sobre las ventas que conseguía realizar, de los productos de aquella, en cuantía mensual variable y tras la emisión de las correspondientes facturas, en las que se desglosaba IVA y retención IRPF, lo que implica la asunción del riesgo y ventura de las operaciones.

C) Empleaba su propio vehículo y teléfono móvil, que, con independencia de su entidad, en relación con los medios de la empresa, son los elementos necesarios y suficientes poder desempeñar adecuadamente su trabajo, que consiste, como se ha dicho, en visitar a personas, clientes y no clientes de la demandada, a fin de obtener la venta de los productos de la misma.

D) No tiene ubicación en un lugar de las dependencias de la demandada.

En resumen, no está sometido al círculo organicista del empleador, por lo que debe entenderse vinculado con el mismo con una relación de naturaleza civil o mercantil, que debe calificarse como TRADE, como ha señalado el juez a quo, pues cumple las notas legales para poder ser calificado como tal, recogidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007 , debiendo señalarse concretamente que no ejecuta su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, ya que los trabajadores por cuenta ajena vinculados con la demandada son: un administrativo y cuatro repartidores, que se dedican a la entrega de los productos adquiridos por los clientes, mientras que todos los comerciales se encuentran vinculados, al menos en principio, con una relación civil o mercantil de TRADE.

No es óbice para llegar a esta conclusión, como pretende el recurrente, que existan clausulas incompletas o no rellenadas en los contratos en su día suscritos, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2011 , '...en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', cual muestran los artículos 1.278 , 1.279 y 1.280 del Código Civil y el 8 del Estatuto de los Trabajadores ...', existiendo datos, que constan en el relato fáctico, de las condiciones pactadas entre las partes y concurriendo el dato esencial de que el cliente conoce que el actor recibe del mismo al menos el 75% de sus ingresos, pues las partes han suscrito dos contratos denominados de Trabajador Autónomo Dependiente y la parte recurrente no ha realizado actividad probatoria alguna conducente a concluir que esto no sea cierto, antes bien, de la prueba aportada parece que tan sólo recibe ingresos de GIRALDEZ GALICIAN DRINKS SL.

En consecuencia, siendo la relación que vincula a las partes la propia de un trabajador autónomo dependiente y no una relación laboral, no puede existir, como consecuencia del cese del recurrente o extinción de la relación existente entre las partes, un despido, por lo que la modalidad procesal empleada para resolver dichos extremos, no puede ser la despido, debiendo confirmar la resolución dictada por el juez a quo, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, procediendo desestimar el recurso interpuesto.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. DIEGO LÓPEZ VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Ángel , contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la empresa GIRALDEZ GALICIAN DRINKS SL, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.