Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4188/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003139
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004188 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000635 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benjamín
ABOGADO/A: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ
PROCURADOR: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004188/2017, formalizado por el/la D/Dª BENITO DOS SANTOS
SANTOS, en nombre y representación de Benjamín , contra la sentencia número 328/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000635/2016, seguidos a instancia
de Benjamín frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benjamín presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 328/2017, de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante D. Benjamín , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1961, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de los trabajadores del mar, siendo su profesión habitual la de operario de fábrica de congelados.- Expediente./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad de oficio, y previo dictamen propuesta del EVI de 24/02/2016, por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de fecha 13/03/2016 se declaró que el actor no se encontraba en situación legal de incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 1/06/2016.- Expediente administrativo./

TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 832,9 euros.- Expediente administrativo./

CUARTO.- En el informe médico de síntesis de fecha 19/02/2016 se objetivan las siguientes dolencias de D. Benjamín : acuñamiento discreto del cuerpo de Li sin afectación del muro posterior de traumatismo antiguo. Tratamiento actual ibuprofeno.

Evolución crónica.Primera consulta en traumatología CHOP el 18/12/2015: antecedentes de fractura Li hace 20 años aproximadamente. Caderas sin alteraciones. Fuerza en MII sin alteraciones. Actualmente: buena movilidad del raquis lumbar sin datos de radiculopatía.

Sin datos de menoscabo funcional en la actualidad./

QUINTO.- En fecha 18/08/2016 por parte de del ISM fue considerado no apto para embarque por pendiente de estudio.- Folio 31.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benjamín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-10-2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-1-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al ISM Y TGSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica ( y que por razones obvias ha de examinarse en primer lugar ) y en concreto que se modifique el HDP 4 y que se adicione al mismo otro nuevo párrafo con el siguiente texto:' ...El trabajador también se encuentra en tratamiento con Enalapril 20mg cada 24 horas y padece dolor lumbar de esfuerzo, con mala respuesta a AINES y Analgésicos , en fecha de 18 de agosto de 2016 el Instituto social de la marina ha resuelto declarar al interesado como no apto en el certificado médico de aptitud para embarque.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante al folio 30,31 y 32; la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia. Y estimando además la sala que la adición interesada relativa a la medicación indicada al demandante carece de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo. Y la última adición se estima innecesaria, pues ya consta en el HDP 5 de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJSD denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 137.4 de la LGSS (hoy art.194-a) de la LGSS en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima sexta de la referida ley ) .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Que el artículo 194.de la LGSS . »..en su número numero 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia. 2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo. Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11- 31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia:' acuñamiento discreto del cuerpo de Li sin afectación del muro posterior de traumatismo antiguo. Tratamiento actual ibuprofeno. Evolución crónica.Primera consulta en traumatología CHOP el 18/12/2015: antecedentes de fractura Li hace 20 años aproximadamente. Caderas sin alteraciones.

Fuerza en MII sin alteraciones. Actualmente: buena movilidad del raquis lumbar sin datos de radiculopatía.

Sin datos de menoscabo funcional en la actualidad'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de fábrica de congelados ,afiliado al régimen especial del mar; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues las limitaciones que presenta el trabajador no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión , pues en la fecha del hecho causante , el demandante que tiene antecedentes de fractura L1 hace 20 años, no presenta alteraciones en las caderas ni tampoco pérdida de fuerza en miembros inferiores, y de hecho presenta buena movilidad del raquis lumbar sin datos de radiculopatia , y sin dato de menoscabo funcional en la actualidad; no siendo su situación subsumible en el artículo 194.4 de la LGSS .

Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Benjamín frente a la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Vigo en los autos nº635/2016, sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el ISM Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.