Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15078 44 4 2015 0002417

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000042 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000797 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaTELEVISION DE GALICIA SA, Landelino

ABOGADO/A:ANTIA CELEIRO MUÑOZ, MATIAS MOVILLA GARCIA

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000042 /2017, formalizado por TELEVISION DE GALICIA SA y D. Landelino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000797 /2015, seguidos a instancia de D. Landelino frente a FOGASA, TELEVISION DE GALICIA SA, con la intervención de Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Landelino presentó demanda contra FOGASA y TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios para la demandada, con la categoría profesional de ayudante de producción, percibiendo, en contraprestación, un salario mensual de 2.405,89 €, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias en los siguientes periodos y al amparo de sendos contratos de interinidad: del 3 al 9 de diciembre de 2.012, del 13 de diciembre de 2.012, al 26 de diciembre de 2.013, del 27 al 31 de diciembre de 2.013, del 7 al 10 de enero de 2.013, del 8 al 28 de enero de 2.014, del 29 de enero al 20 de mayo de 2.014, del 21 de mayo al 3 de julio de 2.014, del 4 de julio al 11 de octubre de 2.014, del 13 de octubre al 21 de noviembre de 2.014, del 16 de diciembre de 2.014, al 28 de agosto de 2.015, del 28 de septiembre al 11 de octubre de 2.015 y del 4 de noviembre de 2.015 al 13 de febrero de 2.016. SEGUNDO.- Que, en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2.014 y el 28 de agosto de 2.015, era causa del contrato la sustituci6n de la trabajadora Maribel que se hallaba en situación de incapacidad temporal. TERCERO.- Que Maribel ostentaba la categoría profesional de ayudante de producción. CUARTO.- Que la aludida trabajadora, entre otros, estuvo en situaci6n de incapacidad laboral temporal en los periodos comprendidos entre el 14 de septiembre de 2.014 y el 26 de agosto de 2.015, y el 2 y el 19 de septiembre de 2.015. QUINTO.- Que el llamamiento del actor para realizar sustituciones de trabajadores ausentes se realizó siguiendo el correspondiente orden de la lista SEXTO.- Que, para la sustitución de Maribel en el segundo de los periodos indicados en el ordinal cuarto, no fueron recabados los servicios del demandante ni de ningún otro trabajador, por más que, cuando menos en cierta parte de los trabajadores, existía la creencia de que sería llamado el actor a tal efecto. SÉPTIMO.- Que, con fecha de 4 de agosto de 2.015, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en materia de reconocimiento de derecho, celebrándose el acto con fecha del día 18 del mismo año con resultado de sin avenencia. El 9 de septiembre presentaría demanda ante los Juzgados de lo Social de esta misma capital. OCTAVO.- Que, bajo la vigencia del contrato de trabajo que daría cobertura a la relación laboral en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2.014 y el 28 de agosto de 2.015, el demandante, además de las funciones de ayudante de producción que venía realizando Maribel , realizó otras propias de diversas categorías profesionales como minutados y producción de promociones que correspondían a otros trabajadores ausentes y que Maribel no había realizado en ningún caso. NOVENO.- Que el demandante fue miembro del comité de empresa entre el 28 de abril de 2.011 y el 28 de abril de 2.015. DÉCIMO.- Que, con fecha del pasado 9 de octubre, se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1º.- Que, estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por DON Landelino contra TVG, S. A. y no dando, en consecuencia, lugar a la pretensión de nulidad del despido, debo declarar y declaro su carácter IMPROCEDENTE, condenando a la demandada a que, a elección del trabajador, proceda a su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de la cantidad de 1.870,66 € en concepto de indemnización. La aludida opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta resolución mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este órgano jurisdiccional. Si el demandante no la verifica, se entenderá que opta por la readmisión. Cualquiera que fuere el sentido de ésta, debo, asimismo, condenar a la empresa demandada a que satisfaga a la actora los salarios de tramitación que han de corresponderle calculados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia con el descuento correspondiente a los períodos en que el actor ha prestado nuevamente servicios para la demandada. 2º.- Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante DON Landelino y la codemandada TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. siendo impugnados por ambas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la petición subsidiaria de la demanda, no dando, en consecuencia, lugar a la pretensión de nulidad del despido, declarando su carácter improcedente, condenando a la demandada a que, a elección del trabajador, proceda a su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de la cantidad de 1.870,66 euros en concepto de indemnización. La aludida opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado. Si el demandante no la verificara, se entenderá que opta por la readmisión. Cualquiera que fuere el sentido de la opción, condena a la empresa a que satisfaga a la actora los salarios de tramitación que han de corresponderle calculados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia con el descuento correspondiente a los periodos en los que el actor ha prestado nuevamente servicios para la demandada.

Absuelve al FOGASA de todos los pedimentos de la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de Televisión de Galicia S.A., que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia estimatoria del recurso.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y que se dicte otra por la que se declare la vulneración de derechos fundamentales del actor que provoca la nulidad del despido condenando a la demandada Televisión de Galicia a su inmediata readmisión y al abono de salarios de trámite reconociéndole al actor una antigüedad desde el 8 de enero de 2014.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso, la parte demandada interesa, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado noveno, así como la adición de uno nuevo.

Al efecto postula que, en el hecho probado noveno, se sustituya la redacción dada al mismo por: Que el demandante fue miembro del comité de empresa desde abril de 2011, situación que finaliza cuando es cesado el 30 de junio de 2012, finalizando así su posición de representante de los trabajadores.

En cuanto al nuevo hecho probado, peticiona que tenga el siguiente tenor: El demandante fue cesado el 30 de junio de 2012, por cobertura reglamentaria de la plaza tras el concurso- oposición realizado en la CRTVG. Dicho cese fue declarado acorde a derecho tras ser impugnado por la parte actora (procedimiento por despido nº 655/2012) y tanto la sentencia del Juzgado nº 2 de Santiago de Compostela , como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como la del Tribunal Supremo, establecieron que el cese fue acorde a derecho y desestimaron las pretensiones de demandante: Como consta acreditado en la prueba documental recogida en los presentes autos, Tomo I, página 337-página 351 y recogido en el punto segundo de la demanda

Por su parte, el actor, en los tres motivos del apartado I de su recurso y con idéntico amparo procesal, también pide la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo.

En el cuarto solicita una adición, para que quede así: Que la aludida trabajadora, entre otros, estuvo en situación de Incapacidad Laboral Temporal en los periodos comprendidos entre el 14 de septiembre de 2014 y el 26 de agosto de 2015 y el 2 y el 19 de septiembre de 2015, con base en los documentos que se aportan con el recurso, consistentes en dos resoluciones del INSS.

Respecto al quinto, requiere que se incluya un nuevo párrafo, para que tenga el siguiente tenor: Que el llamamiento del actor para realizar sustituciones de trabajadores ausentes se realizó siguiendo el correspondiente orden de la lista. Consta en el folio 468 a 470 de autos, las listaxes de contratación actualizadas a 12.01.16, que se da por reproducido y en el que consta los siguientes datos:

Categoría Posición Aspirante Quenda Estado

Axudante prod. 1 Cesar libre Contrato dende o 1/12/05

Axudante prod. 2 Eutimio libre Contrato dende o 1/3/08

Axudante prod. 3 Estrella libre Contrato dende o 2/7/12

Axudante prod. 4 Lorena libre Contrato dende o 9/9/13

Axudante prod. 5 Jaime libre Con trato dende o 1/12/05

Axudante prod. 6 Mauricio libre Contrato dende o 1/7/04

Axudante prod. 7 Ruth libre Contrato dende o 1/10/12

Axudante prod. 8 María Teresa libre Suspenso

Axudante prod. 9 Brigida libre Contrato dende o 23/11/05

Axudante prod. 10 Felicisima libre Contrato dende o 1/1/06

Axudante prod. 11 Carlos Antonio libre Contrato dende o 9/6/15

Axudante prod. 12 Mercedes libre Contrato dende o 1/4/06

Axudante prod. 13 Romulo libre Suspenso

Axudante prod. 14 Sonsoles libre Contrato dende o 1/4/15

Axudante prod. 15 Landelino . libre Contrato dende o 4/11/15

, con base en los documentos obrantes a los folios de autos que indica en la redacción del motivo.

Finalmente, en cuanto el séptimo reclama que se añada: ... La Papeleta de Conciliación viene recogida en los folios 129 a 130, teniéndose íntegramente por reproducidas y recogiendo en su Hecho Séptimo: Pretende el actor que por la demandada TVG SA, se avenga a reconocer como consecuencia de la concatenación ilegal y fraudulenta de contratos temporales, que su relación laboral tiene carácter de indefinido, con una antigüedad desde el 3/12/12 y categoría de Ayudante de Producción y subsidiariamente desde el 16/12/14; celebrándose el acto de conciliación el día 18/8/16 acudiendo en representación de la TVG Carina , con el correspondiente poder notarial, con base en los documentos obrantes a los folios 129 y 130 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la adición solicitada en el hecho probado cuarto, por cuanto, mediante el correspondiente auto, no se ha admitido la unión de los documentos de los que se extrae la redacción solicitada.

Tampoco puede modificarse el hecho probado quinto, por cuanto lo que se postula resulta irrelevante para la resolución de la litis, ya que nadie niega que el actor fuera el que ocupara el primero de los puestos de la lista de sustituciones en ese momento, pero tampoco puede pretenderse que la demandada tenga algún tipo de obligación en la cobertura provisional de la plaza de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, mediante la realización de un contrato de interinidad a trabajadora que ocupe el primero de los puestos en la lista de sustituciones.

La petición modificativa del hecho probado séptimo debe ser estimada, ya que lo que la parte pretende introducir es cierto y se extrae directamente del documento invocado, clarificando lo que la parte solicitaba en la papeleta demanda de conciliación, que puede tener trascendencia para la resolución de la litis, al pretender el actor la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

Respecto a la peticionada modificación del hecho probado noveno, no se puede aceptar, pues la parte pretende introducir una cuestión jurídica y no fáctica, cual es la duración del mandato del actor como miembro del comité de empresa, y ello sin perjuicio de la supresión del elemento predeterminante al respecto contenido en la redacción dada por el juez a quo, debiendo quedar redactado el hecho probado de la siguiente forma: Que el demandante fue miembro del comité de empresa desde abril de 2011.

Finalmente, a la solicitada introducción de un nuevo hecho probado, debe estimarse, con la redacción peticionada, toda vez que la misma se extrae de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis. A mayor abundamiento la parte actora viene a reconocer lo pretendido en el hecho probado segundo de la demanda

TERCERO.-A continuación y con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte actora, en el primero de los motivos del punto II del recurso, que se ha producido la infracción de los artículos 56.1 , 55.5 y 15.6.2 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que el juez a quo no ha tomado en consideración, a los efectos de fijar el periodo de prestación de servicios, los periodos trabajados con anterioridad al 16 de diciembre de 2014 y desde el 8 de enero de 2014, entre los que no existe rotura esencial del vínculo, por lo que debe computarse una antigüedad desde 8 de enero de 2014. Cita sentencias del Tribunal Supremo, referidas a la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización.

La denuncia no puede prosperar, pues la parte, a pesar de la Jurisprudencia que cita y de la denuncia de la infracción de los artículos 55.5 y 56.1 que realiza, no pretende en momento alguno la modificación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia recurrida, sino que tal cual se extrae del apartado final del motivo del recurso y del suplico del mismo, pretende que se declare que tiene una concreta antigüedad, pretensión que no puede prosperar, por cuanto, el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, redacción que permite concluir, sin ningún género de dudas y dada la redacción del petitum de la demanda y del suplico del recurso, que nos encontramos en presencia de acciones indebidamente acumuladas.

Cuestión diferente es que, a los efectos de determinar la concurrencia del despido denunciado y fijar sus consecuencias, el juez a quo deba entrar a conocer, con carácter prejudicial y previo, sobre la antigüedad del actor, como periodo de prestación de servicios, por su necesaria incidencia en la resolución de la litis, pero todo ello debe hacerse, dado el citado carácter prejudicial y previo, sin realizar declaración ni condena alguna en el fallo de la sentencia.

Ante la acumulación indebida de acciones, la Letrada de la Administración debió, en los términos previstos en el artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , requerir al demandante para que en el plazo de cuatro días subsanara el defecto, eligiendo la acción que pretendía mantener, lo que no consta se haya hecho, pero dicha falta de subsanación no puede llevar sin más a la consecuencia de declaración de la nulidad de las actuaciones, pues, tal y como establece el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siendo la acción de despido una de las sometidas a plazo de caducidad, el juez, aunque el actor no hubiera optado, debió seguir la tramitación del juicio por la acción de despido y tener por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose a la demandante de su derecho a ejercitarla por separado.

La cuestión es que tampoco el juez a quo ha hecho lo que el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, si bien, en el fundamento de derecho quinto desestima la petición de que consten los extremos de existencia de relación laboral indefinida y antigüedad en el fallo de la sentencia, por exorbitar el ámbito propio de la acción de despido, por lo que debe declararse de oficio la nulidad de actuaciones desde el momento de la presentación de la demanda, pero dicha nulidad de actuaciones debe ser parcial, por aplicación del principio de conservación de los actos no afectados, y referida a la acción declarativa acumulada, pues, como antes se ha expuesto, el juez a quo debió entrar a conocer sobre la acción de despido ejercitada, teniendo por no formulada la acción declarativa y advertir a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, a través de la modalidad procesal adecuada.

CUARTO.-Seguidamente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte actora, en el segundo de los motivos del punto II del recurso, que se ha producido la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que con el despido del actor se trata de evitar que pueda dotar de estabilidad a su puesto de trabajo con el reconocimiento de la indefinidad de su relación laboral, pues en el momento del cese ya se había presentado una demanda de reconocimiento del derecho denunciando, nuevamente, que la contratación del actor era una contratación fraudulenta, siendo un trabajador que prestaba servicios con carácter indefinido, por lo que el cumplimiento del objeto formal que consta en un contrato temporal efectuado en fraude de ley en ningún caso podría justificar el despido del actor, por lo que el despido efectuado debe ser declarado nulo y no improcedente.

Como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F.2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F.5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F.3) ( STC 41/2002, de 25/febrero ,F. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f.3 ; 48/2002, de 25/febrero, f.5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f.6)

E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que ... cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ) . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976 4), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre -.

Añade, a su vez, la doctrina y la Jurisprudencia - ad exemplum Sentencias del Tribunal Supremo de nueve de enero de mil novecientos ochenta y seis , doce de julio de mil novecientos ochenta y seis , veinte de febrero de mil novecientos ochenta y nueve , veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve , trece de octubre de mil novecientos ochenta y nueve y veintiocho de febrero de mil novecientos noventa ; Sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo de nueve y veintitrés de julio de mil novecientos ochenta y cinco , veintidós de enero de mil novecientos ochenta y seis y catorce de octubre de mil novecientos ochenta y seis; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve y veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa , entre otras - que hay que observar si la parte actora acredita la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad, ya que acreditado lo anterior se producirá el efecto típico de la inversión de la carga de la prueba al generarse presunción en tal sentido por virtud del juego conjunto de los artículos 1.249 , 1.250 y 1.255 del Código Civil , estableciéndose una excepción a la regla contenida en el artículo 1.214 del mismo texto legal - derogado y sustituido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que hace recaer la carga de la prueba sobre el que alegó el hecho, por lo que a la empresa correspondería acreditar que el despido del trabajador obedece a motivos razonables y si no lo acreditara, debería de estimarse la existencia de la discriminación alegada y declarar la nulidad del despido.

En el presente caso, del relato fáctico de la sentencia, se extrae que el actor presentó papeleta demanda de conciliación ante el Smac, en materia de reconocimiento de derecho, referido a la declaración de indefinición de la relación laboral, el 4 de agosto de 2015, habiéndose celebrado el correspondiente acto el 18 de agosto de 2015, por lo que, aún cuando no se presentara la correspondiente demanda ante el juzgado hasta el 9 de septiembre de 2015, es evidente que la empresa demandada era perfectamente conocedora de la reclamación efectuada en la fecha de cese del trabajador, acaecida el 26 de agosto de 2015, existiendo en indicio de prueba de la discriminación alegada, por lo que se invierte la carga de la prueba y corresponde al empresario que el cese del trabajador obedece a motivo razonable y totalmente alejado de cualquier móvil o propósito discriminatorio.

Y en el presente caso, mostrado la Sala conformidad con lo resuelto por el juez a quo, el cese del actor obedece a la causa plasmada en el contrato, cual es la reincorporación de la trabajadora sustituida, por finalización del periodo de Incapacidad Temporal, causa lícita para justificar el cese del recurrente antes de que, por la propia sentencia de instancia, se haya declarado, a efectos prejudiciales y previos, el fraude en la contratación y la existencia de relación laboral indefinida, que han ocasionado la declaración de improcedencia del despido.

No puede ser óbice para ello el hecho de que el actor recurrente no haya sido contratado, a pesar de ser el primero en el orden de la lista de sustituciones, para cubrir una nueva situación de Incapacidad Laboral de la misma trabajadora, pues el hecho de que existiera una razonable confianza del recurrente y de otros trabajadores en que dicha contratación se produjera, no puede llevar a considerar que la demandada no lo ha contratado nuevamente como represalia por haber formulado reclamación, ya que no viene obligada a cubrir las situaciones de Incapacidad Temporal con contrataciones, sobre todo si el periodo es breve y, cuando, además, dicha circunstancia es totalmente ajena a la decisión de la empresa de cesar al trabajador por incorporación de la sustituida, cuando no podía saber ni prever que la trabajadora iba a iniciar nueva situación de Incapacidad Temporal.

Por ello el recurso formulado por la parte actora debe ser desestimado.

QUINTO.-Finalmente y con idéntico amparo procesal, la parte demandada denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 56.4 , 67 y 68 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical , argumentando, en síntesis, que si bien la duración del mandato de los delegados de personal y miembros de comités de empresa será de cuatro años, extendiéndose su mandato y garantías hasta que se promuevan nuevas elecciones y un año más, ello no ocurre así en el presente caso, por cuanto el actor ha sido cesado, por extinción de la relación laboral, declarada lícita por sentencia firme, el 30 de junio de 2012 , por lo que en dicha fecha quedó extinguido el poder de representación, no gozando por tanto el actor en fecha del nuevo despido, el 28 de agosto de 2015, de la protección propia de los representantes legales de los trabajadores, por lo que el derecho del opción, consecuencia de la declaración de improcedencia del despido, le corresponde a la empresa y no al trabajador.

A esta denuncia se opone la parte actora, en la impugnación que realiza del recurso, alegando que se trata de una cuestión nueva no discutida en la instancia.

Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: ...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ; art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 ( RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 ( RJ 2012, 8731 ) - rco 221/10 -; y 06/02/14 ( RJ 2014, 944 ) -rco 261/11 -).

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 ( RJ 1991, 9077 ) rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes...

Visionada la grabación realizada del acto del juicio, la parte demandada, al contestar a la demanda, nada ha alegado respecto a lo manifestado por el actor de que era representante legal de los trabajadores, a los efectos del ejercicio del derecho de opción. Por ello nos encontramos, como denuncia la parte impugnante del recurso, en presencia de una cuestión nueva que no se contiene en la contestación a la demanda y no ha sido objeto de discusión en el juicio oral celebrado en la instancia, introduciéndose ex novo en vía de recurso de suplicación, por lo que debe ser rechazado que se produzca la discusión jurídica al respecto por primera vez en sede de suplicación, ya que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en esta sede, se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión. Por ello el recurso interpuesto por la demandada debe ser desestimado.

SEXTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuita, es decir la empresa Televisión de Galicia S.A., incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que debemos declarar y declaramos de oficio la nulidad parcial de actuaciones, referida a la indebidamente acumulada acción declarativa de indefinición de la relación laboral y reclamación de antigüedad, teniéndola por no formulada y advirtiendo a la parte de su derecho de ejercitarla por separado.

Y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ANTÍA CELEIRO MUÑOZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. y desestimando al recurso de suplicación interpuesto por la PRODURADORA DÑA. RITA GOIMIL MARTÍNEZ, en la representación que tiene acreditada de D. Landelino , con la asistencia del LETRADO D. MATÍAS MOVILLA GARCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela, en fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis , en autos seguidos a instancia de D. Landelino frente a la EMPRESA TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del letrado impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.