Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4215/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000710
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004215 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000202 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Araceli
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ZARA ESPAÑA, S.A.
ABOGADO/A: PAULA ORTIZ BORRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004215 /2019, formalizado por Dª Araceli , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000202 /2018, seguidos a instancia de Araceli frente a ZARA ESPAÑA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 22/3/2018 se presentó demanda por Dª Araceli frente a la mercantil Zara España S.A., sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 24 de octubre de 2018, en autos nº 202/2018, estimando parcialmente la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:'
PRIMERO.- Doña Araceli , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de ZARA ESPAÑA S.A., con base los siguientes contratos: 1.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 28/12/2012, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 36 horas semanales, con duración desde el 28/12/2012 al 5/01/2013, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de Navidad y el periodo de rebajas'.

2.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 8/01/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 24 horas semanales, con duración desde el 8/01/2013 al 26/01/2013, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de rebajas'.

Dicho contrato fue prorrogado el 27/01/2013 hasta el 23/02/2013.

3.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 24/02/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 24 horas semanales, con duración desde el 24/02/2013 al 5/03/2013, y objeto 'sustituir al trabajador Coro mientras permanezca en situación de vacaciones'. 3 La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA el 05/03/2013. La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA el 05/03/2013.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA el 05/03/2013.

4.- Contrato duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 26/08/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 26/08/2013 hasta el 15/09/2013, y objeto 'sustituir al trabajador Delfina , mientras permanezca en situación de vacaciones'.

5.- Contrato duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 16/09/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 24 horas semanales, con duración desde el 16/09/2013 hasta el 22/09/2013, y objeto 'sustituir al trabajador Elena , mientras permanezca en situación de vacaciones'.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el 22/09/2013.

6.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 3/10/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 8 horas semanales, con duración desde el 3/10/2013 al 10/10/2013, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña'. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en este contrato el 10/10/2013.

7.- Contrato duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 15/10/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de8 horas semanales, con duración desde el 15/10/2013 al 28/10/2013, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del incremento de la venta de prendas de abrigo'.

Dicho contrato fue prorrogado el 29/10/2013 hasta el 01/12/2013.

8.- Contrato duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 2/12/2013, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 2/12/2013, y objeto 'sustituir al trabajador Encarnacion ', mientras permanezca en situación de IT'. La trabajadora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 12/05/2014.

9.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, por maternidad celebrado el 14/05/2014, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con objeto 'sustituir al trabajador Encarnacion '. La trabajadora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 12/05/2014.

10.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 28/08/2014, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 28/08/2014 hasta el 21/09/2014, y objeto 'sustituir al trabajador Encarnacion ', mientras permanezca en situación de lactancia acumulada'.

11.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 22/09/2014, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 22/09/2014 hasta el 21/10/2014, y objeto 'sustituir al trabajador Encarnacion ', mientras permanezca en situación de vacaciones'.

La trabajadora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el 21/10/2014.

12.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 17/12/2014, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 16 horas semanales, con duración desde el 17/12/2014 al 31/01/2015, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de Navidad y el periodo de rebajas'.

Dicho contrato fue prorrogado el 01/02/2015 hasta el 06/03/2015.

13.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 6/03/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 6/03/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Eulalia , mientras permanezca en situación de IT'.

14.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 7/04/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 7/04/2015 hasta el 15/04/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Eulalia , mientras permanezca en situación de vacaciones'.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el día 15/04/2015.

15.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 17/04/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 17/04/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Flor , mientras permanezca en situación de accidente'.

16.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 23/04/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 34 horas semanales, con duración desde el 23/04/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Flor , mientras permanezca en situación de IT'.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el día 4/05/2015.

17.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 11/05/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 11/05/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Florinda , mientras permanezca en situación de IT'. La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA con base en dicho contrato el día 1/06/2015.

18.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 10/06/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 10/06/2015 al 12/07/2015, y objeto 'sustituir las vacaciones de verán o de Nicolasa , Jacinta y Juliana , según los tunos establecidos en el calendario vacacional'.

El contrato fue prorrogado el 13/07/2015 hasta el día 12/08/2015.

19.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 13/08/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 13/08/2015 al 12/09/2015, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña de rebajas y rebajas'.

20.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 13/09/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 13/09/2015, y objeto 'sustituir al trabajador Jacinta , mientras permanezca en situación de IT'.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el día 28/11/2015.

21.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 3/12/2015, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 3/12/2015 al 30/01/2016, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, por la preparación de la campaña de Navidad, ventas de Navidad y rebajas'.

El contrato fue prorrogado el día 01/02/2016 hasta el día 29/02/2016.

La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 29/02/2016.

22.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, por interinidad, celebrado el 21/03/2016, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 21/03/2016, y objeto 'sustituir al trabajador Lucía , mientras permanezca en situación de IT'.

La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 31/03/2016.

23.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, por interinidad, por riesgo durante el embarazo, celebrado el 1/04/2016, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 01/04/2016 hasta el periodo de descanso por riesgo durante el embarazo de la trabajadora sustituida, y objeto 'sustituir al trabajador Nicolasa '. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 28/07/2016.

24.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, por interinidad, por maternidad, celebrado el 30/07/2016, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 30/07/2016 hasta 13/11/2016, y objeto 'sustituir al trabajador Nicolasa '. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 13/11/2016.

25.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 14/11/2016, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 14/11/2016 hasta 15/12/2016, y objeto 'sustituir al trabajador Nicolasa , mientras permanezca en situación de lactancia acumulada'. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 13/11/2016.

26.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 16/12/2016, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 16/12/2016 hasta 17/01/2017, y objeto 'sustituir al trabajador Nicolasa , mientras permanezca en situación de vacaciones'.

La actora causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA el 17/01/2017.

27.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, celebrado el 18/01/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 29,75 horas semanales, con duración desde el 18/01/2017, y objeto 'sustituir al trabajador Rosa , mientras permanezca en situación de vacaciones'. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en dicho contrato el 03/02/2017.

28.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 7/02/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 24 horas semanales, con duración desde el 7/02/2017 al 6/03/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio del periodo de e inicio de la nueva campaña'.

29.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 7/03/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 20 horas semanales, con duración desde el 7/03/2017 al 6/06/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña'.

30.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 7/06/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 20 horas semanales, con duración desde el 7/06/2017 al 31/07/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada de la campaña de verano y rebajas'.

El contrato fue prorrogado el 01/08/2017 desde el 1/08/2017 hasta el 31/08/2017.

31.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 1/08/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 1/08/2017 al 31/08/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada de la campaña de rebajas'.

32.- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial, por acumulación de tareas, celebrado el 1/09/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, con duración desde el 1/09/2017 al 30/09/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña'.

El contrato fue prorrogado el 1/10/2017 hasta el 31/10/2017.

33.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 1/11/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 1/11/2017 al 30/11/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada de la campaña otoño-invierno'.

34.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 1/12/2017, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 1/12/2017 al 31/12/2017, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de Navidad'.

35.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 1/01/2018, en el que se pacta que prestará servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, con duración desde el 1/01/2018 al 31/01/2018, y objeto 'acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de rebajas'.

La demandante causó baja en la Seguridad Social por cuenta de ZARA ESPAÑA SA el día 31/01/2018.

(Vid contratos de trabajo e informe de vida laboral obrantes a los docs. 1 y 2 de la actora y 1 a 41 aportada por la demandada de modo anticipado).



SEGUNDO.- La demandante consta en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de NORTEMPO ETT en diversos periodos intermedios de la contratación con ZARA ESPAÑA SA.

Acredita con NORTEMPO ETT SA los contratos siguientes: 1.- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, firmado el 09/05/2015 en el que se pacta que prestará servicios como dependiente (vendedores en tiendas y almacenes), a tiempo completo, en el centro de trabajo Avda da Diputación s/n Arteixo A Coruña, con duración de 1 día, y objeto 'tareas de atención al público, colocación de bultos en la tienda de ZARA situada en el centro comercial As Cancelas en Santiago de Compostela'.

2.- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, firmado el 02/06/2015 en el que se pacta que prestará servicios como dependiente (vendedores en tiendas y almacenes), a tiempo completo, en el centro de trabajo Avda da Diputación s/n Arteixo A Coruña, con duración de 2/6/2015 a 3/6/2015, y objeto 'tareas de atención al público, colocación de bultos en la tienda de ZARA situada en el centro comercial As Cancelas en Santiago de Compostela'.

3.- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, firmado el 05/06/2015 en el que se pacta que prestará servicios como dependiente (vendedores en tiendas y almacenes), a tiempo completo, en el centro de trabajo Avda da Diputación s/n Arteixo A Coruña, con duración de 5/6/2015 a 6/6/2015, y objeto 'tareas de atención al público, colocación de bultos en la tienda de ZARA situada en el centro comercial As Cancelas en Santiago de Compostela'.

4.- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, firmado el 08/06/2015 en el que se pacta que prestará servicios como dependiente (vendedores en tiendas y almacenes), a tiempo completo, en el centro de trabajo Avda da Diputación s/n Arteixo A Coruña, con duración de 8/6/2015 a 9/6/2015, y objeto 'tareas de atención al público, colocación de bultos en la tienda de ZARA situada en el centro comercial As Cancelas en Santiago de Compostela'.

(Vid informe de vida laboral de la actora al doc. 2 de su prueba y contratos con NORTEMPO aportados al doc.

1 de su ramo de prueba).



TERCERO.- La demandante percibió de ZARA ESPAÑA SA en el periodo que abarca de enero de 2017 a enero de 2018 los salarios que constan en los documentos de nómina aportados a los docs. 42 a 54 de la parte demandada y doc. 3 de la actora. En las nóminas de la actora se reconoce la categoría profesional de Cajera Sec. Sra.



CUARTO.- La relación laboral existente entre la demandante y ZARA ESPAÑA SA se rige por el Convenio Colectivo provincial del sector del comercio vario para A Coruña. (No controvertido y vid contratos de trabajo en los que se señala dicho convenio).



QUINTO.- El 16/12/2011 ZARA ESPAÑA S.A. y las secciones sindicales de UGT y CIG de A Coruña firmaron un acuerdo denominado de ampliación de horas, en el que se fija el procedimiento a seguir en los supuestos de incremento de jornada temporal o indefinida de los trabajadores a tiempo parcial para la cobertura de vacantes, en el que la empresa se compromete, cuando tenga la necesidad de horas de trabajo temporal o indefinidas en una tienda, a ofrecer dichas horas a los trabajadores del centro, articulándose un procedimiento con creación de dos listados y con los criterios de llamamiento u oferta a seguir. Se tiene por reproducido el tenor de dicho acuerdo que obra al doc. 58 y 59 de la parte demandada.

En fecha 2/04/2014 se pacta entre la empresa y el Comité de empresa una modificación del acuerdo, que pasa a denominarse 'acuerdo de protocolo de horas indefinidas', y se fijan los criterios para la oferta de horas. Se tiene por reproducido el tenor de dicho acuerdo que obra al doc. 60 de la parte demandada.



SEXTO.- En fecha 23/05/2016 se alcanzó entre la parte social y la parte empresarial, representando a diversas empresas del grupo INDITEX, un acuerdo denominado de procedimiento de incremento de jornada, cobertura de vacantes y mejora horaria en desarrollo del artículo 15 del convenio colectivo del comercio vario de A Coruña, y un acuerdo para el procedimiento de consolidación de jornada para trabajadores indefinidos a tiempo parcial.

Así se pacta que: '1- La empresa se compromete, cuando tenga la necesidad de incrementar las horas de trabajo de forma temporal/indefinida en una tienda, a ofrecer dichas horas a los trabajadores del centro siempre y cuando haya descartado previamente las peticiones de reingreso de excedencias, así como reubicaciones organizativas permitidas por la legislación vigente en cada momento. 2. Este procedimiento no se aplicará a aquellos supuestos en los que la empresa pueda hacer uso de aquellas modalidades contractuales bonificadas de acuerdo con la legislación vigente en cada momento. 3. El sistema de variaciones se aplicará en una lista única y no se aplicará en puestos de responsabilidad. 4. OPERATIVA DE LAS AMPLIACIONES. 4.1. El sistema de variación se aplicará por tienda, y para esto se seguirá el siguiente procedimiento. 4.2. Se harán dos listas INDEPENDIENTES, ordenando a la plantilla de mayor a menor antigüedad. Una lista para variaciones indefinidas y otra lista para variaciones temporales. 4.3. El rechazo en una lista no implica movimiento de posición en la otra. 4.4. Cuando la empresa tenga necesidad de incrementar horas informará al primer trabajador de la lista informando de todos los días y todos los tramos horarios a cubrir. La comunicación de las ampliaciones al comité se determinará por cadena. Si se detecta un error se subsanará. Pueden ocurrir varios supuestos: 4.4.1. El trabajador acepta dicha ampliación, parte de ella o decide alterar su horario para acceder al tramo diario completo ofertado, o parte de él. En variaciones temporales lo desestimado del tramo no puede ser inferior a 3 horas continuadas, salvo que se puedan asumir la totalidad de las horas por el resto de trabajadores y trabajadoras de la lista. Una vez firmada y realizada el trabajador pasará al final de la lista. 4.4.2.El trabajador rechaza esta oferta.

El trabajador pasa al final de la lista. 4.4.3.El trabajador tiene horario coincidente o incompatible con el turno a cubrir. El trabajador mantiene su puesto en la lista (Nota): Se considera incompatible el sábado libre pactado en calendario que el trabajador decida respetar. 4.5.El trabajador firmará el rechazo/aceptación de esta variación.

En un documento elaborado y acordado para este efecto. 4.6.Esta necesidad horas se cubrirá siguiendo el orden propuesto de antigüedad, hasta completar la totalidad de las horas en el centro de trabajo. Una vez agotado el reparto de hora se realizará contratación externa o, en el caso de vacantes indefinidas y a elección de la cadena, se realizará la oferta de horas entre tiendas de la ciudad (quedan excluidos los puestos de responsabilidad)...

4.7.La modalidad empleada para cubrir estas horas con las trabajadoras será la variación de jornada y/o horas complementarias. Siendo un acuerdo de voluntades entre empresa y trabajador. ...'.

(Vid doc. 66 a 70 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 11/11/2016 se pactan entre la ZARA ESPAÑA SA y el Comité de Empresa en la provincia de A Coruña una serie de condiciones laborales en las que en materia de contratación se acuerda estar a los acuerdos denominados 'acuerdo para el procedimiento de incrementos de jornada temporal o indefinida de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial para la cobertura de vacantes y mejora horaria en desarrollo del artículo 15 del Convenio Colectivo de comercio vario de A Coruña', y 'acuerdo de procedimiento de consolidación de jornada para trabajadores indefinidos a tiempo parcial'. Y en materia de calendarios se pacta que 'los horarios serán fijos, anuales, con cuatro rotaciones, tanto para personal indefinido como para el eventual. Se consensuarán dando participación y supervisión al Comité y estarán expuestos en los tablones de cada centro', y que los calendarios para ZARA serán: 'calendarios semanalmente constarán de 2 días de mañana, 3 de tarde, y uno libre. Mensualmente habrá un sábado de mañana, uno de tarde, uno partido y uno libre, a rotar con el día libre de la semana', y ello con fecha de aplicación 1 de febrero de 2017. (Vid doc. 61 a 65 de la demandada).

OCTAVO.- En fecha 21/07/2017 la delegada sindical de UGT de ZARA ESPAÑA SA en A Coruña, la presidenta del Comité de Empresa de A Coruña, y un miembro de la Federación Provincial de A Coruña de Comercio del sindicato UGT, puso en conocimiento de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña su preocupación acerca de la contratación temporal en la empresa ZARA ESPAÑA SA, señalando que su intención era solicitar del Inspector de Trabajo un proceso de mediación con la empresa que culminase con la transformación a indefinidos de una serie de contratos temporales, evitando una denuncia sobre el particular.

Se adjuntaba al escrito la relación de trabajadores que a criterio de dicha sección sindical estaban en situación de fraude de ley, entre los cuales se encuentra la demandante Doña Araceli .

En reunión de 31/08/2017 ante la Inspección de Trabajo la secretaria del Comité de Empresa de A Coruña, un miembro del Comité de Empresa del sindicato UGT y el secretario del Sector de Comercio FESMC-UGT GALICIA, aportaron a la Inspección de Trabajo una relación de trabajadores vinculados con la empresa con contratos temporales, que, a su juicio, pudieran ser irregulares.

Tras conversaciones entre la Inspección de Trabajo y la empresa, esta se mostró conforme con la mediación si bien condicionando la misma a la intermediación de la Inspección y sin tener interlocución directa la dirección de la empresa con la representación social. La parte social admitió los términos planteados por la dirección de la empresa.

La parte social entregó al Inspector actuante unos listados con trabajadores que serían para transformar en indefinidos, según sus criterios. La Inspección de Trabajo trasladó dichas posiciones a la empresa, y tras diversas conversaciones de la Inspección con ambas partes, estas se mostraron de acuerdo en la procedencia de convertir en indefinidos los contratos de 38 trabajadores, si bien manifestando la parte social que la transformación debía contemplar a un número mayor de trabajadores.

El 22/02/2018 el Inspector actuante formuló requerimiento a la empresa para que con fecha límite 1/03/2018 la empresa procediese a la conversión en indefinidos y sin bonificación alguna de los contratos temporales de los 38 trabajadores que se incluyeron en el listado. Entre dichos trabajadores no figura la demandante.

El 02/03/2018 la empresa justificó ante la Inspección de Trabajo haber realizado la transformación en indefinidos de 37 trabajadores del listado, habiendo quedado uno sin transformar por motivos disciplinarios sobrevenidos. Los 37 trabajadores transformados son los que obran al listado aportado al doc. 88 de la prueba de la demandada.

(Vid informe remitido por la Inspección de Trabajo incorporado a los autos, vid docs. 4 y 5 de la demandante, y docs. 82 a 87 y 159 de la parte demandada, e interrogatorio de la parte demandada y testifical practicadas en el plenario).

NOVENO.- Tras haber recibido el requerimiento de la Inspección Provincial la Directora de RRHH de la empresa demandada en A Coruña, Doña Angelica , mantuvo una reunión con el Comité de Empresa y con las responsables y coordinadoras de las tiendas para explicarle las conversiones a indefinidos de los 37 empleados del listado, y para explicarle a las responsables de tienda la forma en que deben seleccionar al personal a contratar con contratos temporales, a fin de que no contraten siempre a las mismas personas, sino que deben respetar los límites legales de contratación temporal. (Vid testifical de la Sra. Angelica , y doc. 150 a 155 de la parte demandada).

DÉCIMO.- La demandante figuraba en el listado de trabajadores a transformar en indefinidos entregado a la Inspección de Trabajo por la sección sindical de UGT. (Vid informe de la Inspección de Trabajo incorporado a los autos y doc. 4 de la actora).

DÉCIMO
PRIMERO .- Tras el requerimiento de la Inspección de Trabajo y la conversión a indefinidos de los 37 trabajadores anteriormente referidos, la mercantil ZARA ESPAÑA SA volvió a contratar temporalmente a algunos trabajadores que estaban incluidos en el listado presentado por UGT ante la Inspección de Trabajo solicitando la relación laboral indefinida y que finalmente no fueron incluidos en el listado definitivo, a los cuales le quedaba tiempo de contratación temporal sin alcanzar el máximo legal. Entre dichos trabajadores está Doña Noemi . (Vid testifical de la Sra. Angelica ).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. (No controvertido).

DÉCIMO

TERCERO.- El 16/03/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 28/02/2018, que finalizó con el resultado de sin avenencia. (Vid certificación adjunta a la demanda).



TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Araceli contra ZARA ESPAÑA S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante efectuado por la mercantil demandada con fecha de efectos el 31 de enero de 2018, y, debo condenar y condeno a la mercantil ZARA ESPAÑA S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a que readmita inmediatamente a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la readmisión a razón de 53,84 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de una indemnización de 7.995,81 euros por despido improcedente.

La opción por el empresario entre la readmisión de la trabajadora y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la mercantil demandada y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Araceli frente a la mercantil Zara España S.A. sobre despido, en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en atención a siete motivos de recurso, con amparo, respectivamente, los cinco primeros en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto, para solicitar en el suplico del recurso que se acojan íntegramente las pretensiones de la demanda rectora del procedimiento. La parte demandada impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En los motivos primero a cuarto del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la revisión de los hechos declarados probados y, en concreto, lo siguiente: 1º) La modificación del ordinal segundo para que se le adicione el párrafo siguiente: 'La antigüedad de la actora ha de establecerse en fecha 28/12/2012', invocando en pro de dicha pretensión la documental de los folios 38, vida laboral, y 39 a 78, contratos de la actor, sin que haya de tener acogida dicha pretensión de revisión en tanto que la documental que se cita no deviene sustento asaz para poner de manifiesto error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada, además de que, a mayor abundamiento, la propia redacción del párrafo que ofrece la recurrente deviene conclusiva valorativa lo que no tiene acomodo en el marco del recurso extraordinario de suplicación. El ordinal segundo habrá de permanecer incólume en su redacción original.

2º) La modificación del hecho probado octavo en su párrafo primero para que se redacte de la forma siguiente: 'En fecha 21 de julio de 2017 la delegada sindical de Zara España S.A. en A Coruña, la presidenta del Comité de Empresa de A Coruña y un miembro de la Federación Provincial de A Coruña de Comercio del Sindicato UGT, interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que solicitan la actuación de la Inspección ante las numerosas irregularidades en la contratación temporal y contratos en fraude de ley, avisando en todo momento de que la información aportada puede ser inexacta debido a la falta de información de la empresa hacia la RLT. En el escrito de denuncia solicitan a la Inspección que actúe, exponiendo que su objetivo es llegar a un acuerdo con la empresa. A la denuncia se adjunta listado de personal que el sindicato considera que está en fraude de ley, en el que figura la actora', apoyando su solicitud de revisión en la documental de los folios 323 a 325 de autos, escrito remitido a la ITSS, que no integran sustento eficaz para demostrar la concurrencia de error de valoración por parte de la Juzgadora de instancia que hizo uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, sentando las consideraciones que se plasman en el original del hecho probado en cuestión que, en consecuencia, ha de mantenerse inalterado.

3º) La adición de un nuevo ordinal - que señala como octavo bis - ofreciendo el siguiente texto al efecto: 'Que por el responsable de Recursos Humanos de Zara, D. Mariano , le reconoce al Director de Inspección de Trabajo en fecha 11 de octubre de 2017 que están en disposición de reconocer la transformación a indefinidos de un total de 45 trabajadores de la provincia. Que entre los 45 trabajadores que la empresa entendía que cumplían los requisitos para la transformación se encontraba la actora', sustentando su pretensión de revisión en la documental del folio 373 de autos, correo electrónico, así como en la declaración testifical prestada en el acto del juicio a instancia de la actora, sin que haya de tener éxito tal pretensión de revisión habida cuenta de que, sin soslayar que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al Juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, siendo así que el correo electrónico no es un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la LEC ni constituye un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que refleja la expresión escrita de la declaración de un tercero que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito, mientras que la declaración testifical que invoca es ineficaz para la revisión en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación. Debe, pues, rechazarse la pretensión de revisión a que se contrae el motivo tercero del recurso.

4º) La modificación del ordinal décimo primero en los siguientes términos: 'Tras el requerimiento de Inspección de Trabajo y la conversión a indefinidos de los 37 trabajadores anteriormente referidos, la mercantil Zara España S.A. no realizó ninguna contratación a los trabajadores que formaban parte del listado de UGT', invocando la prueba testifical que, como se desprende de la redacción original del ordinal controvertido, fue sustento de las consideraciones allí plasmadas como consecuencia de la valoración efectuada por la Juzgadora 'a quo' de la referida prueba, siendo de recordar que la testifical no es elemento hábil para la revisión en el marco del recurso de suplicación y la parte no goza de la facultad de sustituir por su propio parecer el objetivo criterio de la Juzgadora de instancia, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, a lo que cabe añadir que la genérica invocación de documental no integra sustento eficaz para la modificación fáctica pretendida de parte. En consecuencia, ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el hecho probado décimo primero de la sentencia de instancia.

5º) La adición de un nuevo ordinal - que señala como Décimo primero bis - para lo que ofrece la redacción siguiente: 'La actora finalizó su trabajo por acumulación de tareas en fecha 31 de enero de 2018, manifestando la recurrida que no se le había vuelto a contratar porque restaban únicamente unos días para llegar al tope de la contratación temporal. Sin embargo Dª Noemi que también finalizó su contrato por acumulación de tareas en fecha 31 de enero de 2018 y que había superado el tope de la contratación temporal, pues había estado contratada 371 días fue objeto de nueva contratación en fecha 20 de enero de 2018, lo que motivó que figurase en el listado de Inspección de Trabajo sobre los trabajadores a convertir', apoyándose en el informe de vida laboral del folio 169 de autos, así como en la testifical a que se refirió, sin que haya de tener éxito la solicitud de revisión a que se refiere el referido motivo quinto, habida cuenta de que, por más que su redacción incorpora elementos de carácter conclusivo valorativo no determina la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en el análisis y valoración de la prueba practicada, a lo que cabe añadir que en sede jurídica, con valor fáctico, la resolución de instancia ya señala, en el fundamento jurídico cuarto, que la empresa volvió a contratar temporalmente a algunos trabajadores que estaban incluidos en el listado y que no fueron finalmente incluidos en el definitivo a los cuales les quedaba tiempo de contratación temporal sin alcanzar el máximo legal como el caso de la trabajadora Dª Noemi . Debe, pues, rechazarse la pretensión de revisión a que se contrae el motivo quinto del recurso entablado por la parte actora frente a la resolución de instancia.



TERCERO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del párrafo c) del mencionado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora denuncia, en el motivo sexto, la infracción de la jurisprudencia y doctrina en aplicación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Así las cosas consideramos, en línea con lo resuelto en la instancia, que el transcurso del lapso temporal de 175 días que medió entre la fecha de 5/3/2013 en que finalizó el tercero de los contratos celebrados entre las partes, en concreto, el de duración determinada a tiempo parcial, iniciado el día 24/2/2013 para prestar servicios como dependiente con jornada de 24 horas semanales y la de 26/8/2013 de inicio del contrato de duración determinada a tiempo parcial por interinidad, para sustituir a una trabajadora en situación de vacaciones, deviene sustento y aval suficiente para constituir una suerte de solución de continuidad que ampara los razonamientos de la Juzgadora de instancia al respecto, a lo que cabe añadir que no se demostró que los tres primeros contratos hubiesen sido impugnados a la finalización y, asimismo, que como señala con valor fáctico la resolución de instancia, '(...) entre medias consta contratación por cuenta de otras empresas', siendo de señalar que la Juzgadora 'a quo' ya se pronuncia acerca de que los contratos, en número de 11, que la actora pretende que se efectuaron por Nortempo ETT S.A. no obran en autos y que no se ha probado que fuese la demandada la usuaria ni si hubo, por tanto, cesión ilegal de trabajadores, sin que la recurrente haya logrado desvirtuar tales consideraciones, de manera que no ha de tener éxito la censura jurídica a que se contrae el motivo sexto del recurso entablado por la parte demandante frente a la sentencia de instancia.



CUARTO.- En el motivo séptimo, denuncia la infracción de la jurisprudencia y doctrina en aplicación del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad, siendo así que se trata de determinar si el despido de la demandante tuvo su causa en una vulneración de la garantía de indemnidad por parte de la empresa demandada, habiendo establecido, al efecto, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, las sentencias 104/1987 ; 21/1992 ; 16/2006 ; 17/2007 y 125/2008, que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión, de manera que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito de violentar un derecho fundamental, si bien, para que opere este desplazamiento del 'onus probandi' al demandado, no basta que el actor la califique de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil de vulneración de derechos fundamentales, es decir, no se le impone la prueba diabólica de un hecho negativo, la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, siendo así que en el supuesto enjuiciado la parte accionante aporta como indicio de la vulneración de garantías que proclama, la reclamación o comunicación presentada con fecha 21/7/2017 a que se refiere el ordinal octavo, siendo que no se trata de una formal denuncia ni que haya sido la actora la remitente de la misma o participado en la génesis del escrito en cuestión aunque sea una de las personas que aparecían en la lista anexa, así como tampoco se probó que estuviese afiliada a la UGT, cuya sección sindical tuvo determinante influencia en la promoción del referido documento y su remisión a la ITSS, siendo de ponderar, como ya efectúa la resolución de instancia, el hecho de que la finalización del contrato de la actora se produjo en la fecha consignada y prevista al efecto y, asimismo, que la empresa dio por finalizados los contratos de otros trabajadores en circunstancia similares a las de la actora, esto es, que se les terminaba la contratación durante el período en que se produjo la mediación de la ITSS, sin que pueda soslayarse que la mercantil pretendía controlar que no se superase el período máximo de contratación temporal y que a la demandante, a tales efectos, le restaba un lapso temporal exiguo, lo que justifica que algunos otros trabajadores que no estaban incluidos en el listado definitivo pero les restaba aun tiempo suficiente para no superar los límites de contratación, fueron contratados de nuevo por la mercantil, de manera que hay datos relevantes y objetivos que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil de vulnerar derechos fundamentales, como ya establece la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, sin que tales asertos hayan sido desvirtuados por la recurrente, lo que permite considerar que el cese de la trabajadora demandante es ajeno a toda intención de represalia o discriminación, esto es, no se constata que la decisión de cese adoptada por la mercantil empleadora obedeciese a una conducta lesiva de derechos fundamentales del trabajador o a un propósito que pudiera vulnerar la garantía de indemnidad, por lo que no ha de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el motivo séptimo del recurso entablado por la parte actora frente a la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª Araceli contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 24 de octubre de 2018, en autos nº 202/2018, instados por la aquí recurrente frente a la mercantil Zara España S.A., sobre despido, confirmamos la resolución de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.