Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4217/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001967
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004217 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000648 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña JOSE OJEA E HIJOS SL, Florian , DIRECCION000 CB , Adriana , Isidro
, Ariadna
ABOGADO/A: MONSERRAT TRILLO NOUCHE, , MONSERRAT TRILLO NOUCHE , MONSERRAT
TRILLO NOUCHE , MONSERRAT TRILLO NOUCHE , MONSERRAT TRILLO NOUCHE
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , CANDIDO SANISIDRO LOPEZ , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004217/2018, formalizado por Florian y otros, contra la sentencia
número 361/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000648/2015, seguidos a instancia de DON Florian frente OJEA E HIJOS
SL, FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florian presentó demanda contra JOSE OJEA E HIJOS SL, FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 361/2018, de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Florian , mayor de edad con DNI número NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, JOSÉ OJEA E HIJOS, S.L., desde el día 01 de Febrero 2008 hasta el día 10 de Julio de 2015, por medio de la suscrito de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, ostenta la categoría profesional de conductor y percibiendo por todo el salario mensual para su trabajo a tiempo parcial por 294,60 e con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinaria (vid cosa juzgada material ex Sentencia nb201/2016 ya firme por este mismo juzgado el pasado día 02/08/2016 en los autos n0 310/2015 + vid certificado de vida laboral aportado p( actuante en el plenario del que deviene la presente como documental número 11 y constante en unidad de autos)Que los contratos de trabajo suscritos entre el trabajador demandante y la empresa ahora demandada (entre los cuales ruto el vínculo laboral y se dividen claramente con una separación temporal entre ambos dos períodos contractuales) siguientes: -contrato de trabajo de duración determinada, eventual circunstancias de la producción, suscrito entre las partes duración desde el día 24/01/2000 hasta el día 23/04/2001.- contrato de trabajó indefinido, a tiempo parcial, con C desde el día 01/02/2008 hasta el día 10/07/2015./

SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre el tr ahora demandante y la empresa ahora demandada es de aplica Convenio colectivo para la acuicultura marina nacional./

TERCERO.- Que la empresa demandada, JOSÉ OJEA E HIJOS, S.L., y la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. comparten dirección empresarial (hecho no controvertido + vid cosa juzgada material ex Sentencia nb201/2016 ya firme dictada por este mismo juzgado el pasado día 02/08/2016 en los autos DSP n0310/2015)/

CUARTO.- Que en fecha 20 de Febrero de 2017 el trabajador ahora demandante es despedido por la comunidad de bienes DIRECCION000 , C.B. sin que dicha ruptura del vínculo laboral afecte a su relación con la ahora demanda, JOSÉ OJEA E HIJOS, S.L.Que en fecha 02 de Agosto de 2016 se dictó por este mismo Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela Sentencia nb201/2016 en los autos registrados como DSP bajo el número 310/2015, la cual estimad la demanda y condena a los pronunciamientos legales inherentes al a declaración de improcedencia de despido del mismo trabajador ahora demandante respecto de la mercantil DIRECCION000 , C.B., con absolución por dicha relación laboral respecto de la empresa ahora demandada, José Ojea e Hijos, S.L., si bien respecto de la misma fija las condiciones laborales de la relación laboral existente en su día entre los ahora litigantes y la misma conforma respecto de la presente una clara cosa juzgada material, no procediendo ahora su variabilidad.

Que dicha sentencia es firme y fue confirmada por la STSJ Galicia de 27 de Marzo de 2017 (al recurso de suplicación n04941/2016 ).Que en fecha 10 de Julio de 2015 fue comunicada por burofax al trabajador ahora demandante carta de despido con efectos desde el mismo día, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, esta Dirección empresarial pone en su debido conocimiento que ha adoptado la decisión de proceder con fecha de efectos del día 10 de Julio de 2015, a hacer efectivo su despido de carácter disciplinario, por incumplimiento de carácter muy grave en su conducta laboral, consistente en una transgresión de la buena fe contractual y en su abuso de confianza en el desempeño de su trabajo ( artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores para con esta empresa, por: 1.Encontrarse realizando trabajo remunerado en otras empresas de la competencia estando de baja en el trabajo por Incapacidad Temporal. 2.Llevar a cabo trabajos incompatibles con su estado.

3.Realizar sin estar dado de alta en la Seguridad Social, lo que está dificultando y retrasando su recuperación, perjudica directamente a eta empresa. La transgresión de la buena fe contractual, entendida como la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación en el trabajo y la relación entre las partes conforme al Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia, como la STS de 26 de Febrero de 1991 , deberes de conducta que disponen un comportamiento arreglado a valoraciones áticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. Un supuesto específico de transgresión de buena fe contractual y deslealtad es el que ahora nos ocupa, siendo Usted sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal la incapacidad temporal de un trabajador es causas de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica en modo alguno que se conculque la obligación de la buena fe exigible al trabajador ya que la obligación antes dicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles don la situación e incapacidad temporal, constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, y que dificulta el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo. Pero en su caso, además de dificultar el rápido restablecimiento y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, se expone a riesgos aún mayores para su salud, al realizar dichos trabajos en presencia de maquinaria pesada en movimiento. Tal actitud por su parte, constituye además un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad social (de acuerdo con la STS de 18 de Diciembre de 1990 ). En su caso concreto, después de ser visto por Isidro a mediados de Febrero, sobre las 13:30 hora, frente a la cafetería de la estación de autobuses de Puebla del Caramiñal, pasar en su coche con ropa de faena (funda), en dirección que coincide a su domicilio y en base a lo que además se interpretó como una actitud sospechosa por su parte al verle (girar rápidamente la cabeza e incluso tomar la curva sin aminorar la velocidad), así como rumores posteriores de diferentes persona, que apuntaban a que usted estaba desempeñando la misma actividad que para esta empresa para otras diferentes, así como otro tipo de actividades, encontrándose de baja médica. Es cuando esta parte, después de sopesar dicha información decide contratar los servicios de una agencia de detectives para verificar las sospechas. Contrato que se hace efectivo el 1910312015 y que el día 20 de Mayo dicha agencia comunica a la empresa sus conclusiones, siendo éstas de acuerdo con las sospechas de que Usted se encuentra desempeñando actividades remuneradas para las siguientes actividades: Trabajos diversos en la embarcación DIRECCION001 . Plantación de árboles y diversos trabajos con la tierra, en Lugar de Mirandela, con ropa claramente de trabajo. En ambos lugares realiza trabajos físicos sin ninguna dificultad. Por todo lo relatado, desprendiéndose del informe del detective así como por otras informaciones, encontrándose usted en situación de baja por enfermedad, ha prestado usted servicios para otras empresas o particulares, hemos necesariamente de concluir que su conducta es claramente constitutiva de transgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54.párrafo 2°, letra d) del Estatuto de los Trabajadores . La incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dado de baja y el que venía realizando en situación de incapacidad temporal es incuestionable, al ser evidente que quien realiza tareas en una finca o en un barco, bien puede llevar a cabo el trabajo encomendado para esta empresa. Al tiempo le comunicamos que conjuntamente a esta carta, ponemos a su disposición liquidación de saldo y finiquito de los haberes devengados hasta la fecha. También en este acto se le informa que de acuerdo a la Orden TIN179012010 se procede al envío telemático del certificado de empresa para solicitud de prestación de IT, nómina y documento de finiquito) a través de correo certificado. Y para que conste, se cura la presente noti9ficasción de despido en tiempo y forma y para su debido conocimiento. La empresa ....'/

QUINTO.- Que el trabajador ahora demandante inició un proceso de IT el día 13/10/2015, encontrándose en tal situación de baja laboral al momento de su despido (hecho no controvertido)/

SEXTO.- Que el trabajador ahora demandante no ostenta ni ha ostentando cargo de representación unitaria o sindical alguno./SÉPTIMO.- Que en fecha 03 de Agosto de 2015 tuvo lugar la celebración del preceptivo ato de conciliación previa ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Consellería de Trabajo y Bienestar adscrita a la Xunta de Galicia, concl8uyendo el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición de los ahora demandados -entonces los conciliados- sal so pronunciamientos aducidos en su contra ahora en el escrito de demanda rector (entonces en el escrito de papeleta de conciliación)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que DEBO TENER POR DESISTIDO parcialmente objetivamente al demandante, Florian , respecto de la acción principal ejercitada de NULIDAD de despido, TENIÉNDOLE asimismo ahora por desistido subjetivamente frente a la comunidad de bienes DIRECCION000 , C.E., frente a Leovigildo , frente a Isidro , frente a Adriana y frente a Ariadna , MANDÁNDOSE continuar exclusivamente por la acción de improcedencia del despido del actor y exclusivamente frente a la mercantil JOSÉ OJEA E HIJOS, S.L. y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA) Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Florian , asistido por el Graduado Social Sr. Sanisidro López, frente a la mercantil JOSÉ OJEA E HIJOS, S.L. (en la persona de su legal representante por ostentar la condición de Administrador, Isidro ) , y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), DEBO EFECTUAR los pronunciamientos siguientes: Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de Florian , con fecha de efectos del día 10 de Julio de 2015, CONDENANDO a la empresa demandada y al Fogasa a estar y pasar por tal declaración, CONDENANDO asimismo a la empresa ahora demandada (la mercantil José Ojea e Hijos, S.L.), a optar, en el plazo de 5 días hábiles a contar desde la notificación de la presentes Sentencia, entre: a)o bien la readmisión del trabajador Florian con las mismas condiciones laborales que ostentaba al momento de producirse el despido junto con el abono a la misma de los salarios de tramitación que la actuante haya dejado de percibir desde la fecha de efectos del despido (día 10/07/2015) hasta la fecha de notificación de la presente resolución judicial a la mercantil a razón de una cuota de 9,69 euros/día; b)o bien a abonar al trabajador Florian la indemnización por despido improcedente que asciende a 2.871,74 euros (con el correspondiente cálculo 'por tramos') Debiéndose entender por parte de la mercantil que, para el supuesto de no optar entre las opciones impuestas en el plazo legal de los cinco días hábiles anteriormente descrito procederá la readmisión del trabajador Sr. Florian y, por ende, con obligación de abonar al mismo los ya citados salarios de tramitación a razón de la cuota de 9,69 euros/día, con inclusión de la parte' proporcional de las pagas extraordinarias en los términos establecidos legalmente.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda asumir al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada (José Ojea e Hijos SL), siendo impugnado este último de contrario por parte de la demandante.

Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, declarando la improcedencia del despido de la parte actora realizado por parte de José Ojea e Hijos SL, con los consiguientes pronunciamientos de condena.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de tomar como antigüedad a efectos indemnizatorios de 1-7-2000, o, subsidiariamente, la de 14-5-2001 o 23-11-2001, todo ello con los consiguientes pronunciamientos de condena en relación al despido.

Se recurrió en suplicación por la demandada (José Ojea e Hijos SL), al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y que se declarase la procedencia del despido disciplinario.

Por parte de la demandante se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados interesada al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante y la demandada recurrente en sus escritos de recurso discuten el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pasamos, pues, a analizar las revisiones fácticas interesadas por ambas recurrentes: 1º.-) En cuanto a la parte demandante, la misma pretende la modificación del hecho probado primero, para que el mismo pase a tener la redacción que consta en el folio segundo del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Se invoca a tal efecto la sentencia de 2 de agosto de 2016 en los autos nº 310/2015 (folios 10 a 23), informe de vida laboral (folio 50), y folios 24-25, que recoge auto extinguiendo la relación laboral de DIRECCION000 CB. Todo ello a los efectos de que se recojan todos los períodos de tiempo trabajados para las distintas empresas. Además, se señala que el hecho probado de instancia predetermina el fallo.

No ha lugar a la revisión fáctica propuesta, puesto que el hecho probado primero de la sentencia de instancia ya recoge cuáles fueron las relaciones laborales entre la parte actora y José Ojea e Hijos SL.

Por lo demás, es cierto que la valoración en cuanto a la ruptura del vínculo laboral, que se recoge en tal hecho probado primero de la sentencia de instancia entre paréntesis, puede entenderse como una valoración jurídica, que ha de tenerse por ello por no puesta en los hechos probados.

Por otro lado, la sentencia del anterior despido del actor ya aparece referida en el hecho probado cuarto, y en ella ya se recogen las sucesivas contrataciones para las distintas empresas. Cuestión distinta - que aclaramos desde este mismo momento- es que la citada sentencia, así como la de esta Sala que confirmó la misma -STSJ de Galicia de 27 de marzo de 2017 (rec: 4914/2016 )-, ya recojan con claridad que no existió relación fraudulenta ni grupo patológico empresarial entre DIRECCION000 CB y José Ojea e Hijos SL, tal y como pretende ahora, y pretendía ya en aquel procedimiento, la parte actora. Así en el fundamento jurídico primero de la sentencia de este TSJ de Galicia se califica de pluriempleo la situación mantenida por la parte actora con las dos empleadoras citadas. Además, en el fundamento jurídico segundo de tal sentencia firme se señala que la dirección unitaria que se recoge en los hechos probados entre las dos empresas referidas ' no se afirma en ningún momento que se haya utilizado de forma abusiva ', indicándose, además, que la prestación de servicios para DIRECCION000 CB y José Ojea e Hijos SL ' era real '; y que la fraudulencia en la contratación apreciada entonces en la instancia en relación a la prestación de servicios para DIRECCION000 CB lo era respecto de la modalidad de contratación elegida, señalando expresamente que ello: ' no tiene relación alguna con la posible existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales '. Y, en el mismo sentido, la sentencia de 2 de agosto de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3, que invoca la parte recurrente, y que ya asume como firme la sentencia ahora recurrida, recoge que a pesar de que la citada comunidad de bienes y José Ojea e Hijos SL ' obedecen a una misma dirección ' -lo que también se recoge en los hechos probados de la sentencia que ahora nos ocupa- es necesario ' disociar las contrataciones verificadas con ambas empresas a todos los efectos ' -fundamento jurídico tercero-, señalando además que, en relación a José Ojea e Hijos SL, ' no se ha invocado -siquiera con la suficiente concreción- la existencia de un grupo patológico de empresas u otra circunstancia que pudiera justificar una solidaria responsabilidad ' -fundamento jurídico cuarto-.

Por tanto, la valoración que hace el recurrente de la previa sentencia de despido -en la que sí fueron parte todas las citadas empresas, a diferencia de lo que ahora ocurre, pues en el presente procedimiento se desistió respecto de los demandados a salvo de José Ojea e Hijos SL- no se corresponde con su contenido, ni con el contenido de la sentencia de este TSJ de Galicia cuando confirmó la misma.

Por todo ello, no procede, más allá de lo indicado, admitir la revisión fáctica pretendida.

2º.-) Por otro lado, la parte demandada (José Ojea e Hijos SL) pretende que se adicione un nuevo hecho probado con el tenor siguiente: 'Ha quedado suficientemente probado que durante la baja de IT, el demandante realizaba trabajos para una finca situada en el lugar de Mirandela. Trabajos que se realizaban de una forma sistemática, a lo largo de muchos años, realizando diferentes funciones resaltando las de plantar árboles de pequeñas dimensiones y retirar ramas ya cortadas del suelo'.

Se invoca, a tal efecto, el informe del detective privado al nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada, así como la testifical de D. Carlos Antonio .

La parte actora, en su impugnación, se opone a la citada revisión fáctica, por entender que se pretende sustituir la objetiva valoración de la magistrada de instancia.

No se admite la revisión pretendida, pues además de ser la redacción imprecisa -no concreta en qué concretas fechas se realizaron-, es lo cierto que, a la vista de los requisitos más arriba expuestos para la revisión fáctica, se funda en informe de detective privado y testifical, que además de haber sido ya valorada en la instancia, no son medios de prueba hábiles a efectos del art. 193 b) LRJS .



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Ambas partes recurrentes articulan asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Pasamos a exponerlos y resolverlos: 1º) La empresa demandada y condenada en la instancia, alega la incorrecta interpretación de las SSTS de 23 de noviembre de 2009 y de 12 de junio de 2012 , en cuanto a qué ha de entenderse por relación laboral.

El motivo de recurso se funda en la previa revisión fáctica, para entender que el demandante trabajó en el marco de otra relación laboral durante su situación de IT.

La parte actora, en su impugnación, se opone a que prospere la censura jurídica esgrimida por la parte demandante, pues no existió tal relación laboral.

No se estima la censura jurídica esgrimida, puesto que: (1) No prospero la revisión fáctica en que la misma se funda. (2) No existen, en los hechos probados en la instancia, elementos que permitan determinar que existió prestación de servicios para otro empleador durante el período de IT. (3) La parte recurrente pretende partir de una valoración de la prueba testifical y de detective, que ya fue hecha en la sentencia de instancia, en sentido diferente al ahora pretendido; nueva valoración que no cabe en suplicación. (4) La magistrada asume que la parte actora realizó ' algunas tareas de buena vecindad o tareas de amistad 'en unas fincas, así como visitas a un barco ' para charlar ', pero no constan elementos que permitan determinar que ello justifique la decisión de despido disciplinario adoptada. (5) En todo caso, la sentencia al final del fundamento jurídico quinto, también valora el ' incumplimiento formal ' de la carta de despido, por la absoluta ausencia de fechas de los hechos imputados al actor, lo que ni siquiera se combate en suplicación.

2º) La parte demandante articula su censura jurídica del art. 193 c) alegando la infracción del art. 222 LEC , en relación con el art. 56.1 ET . Argumenta que existe cosa juzgada también en relación a la antigüedad a efectos indemnizatorias, a la vista de la previa sentencia de despido del mismo juzgado, más arriba referida, y por ello ha de respetarse la antigüedad de 14 de mayo de 2001 reconocida en la previa sentencia de despido.

Se señala que lo contrario sería reconocer la ' actividad fraudulenta en la contratación, realizada de forma reiterada por la demandada '. Además, refiere que la demandada fijó en el acto de Juicio la antigüedad en el 23-11-2001. Por todo ello, concluye que la antigüedad ha de ser la de 1-7-2000, o subsidiariamente la de 14-5-2001, o la de 23-11-2001.

No se admite la censura jurídica esgrimida, y ello dado que la parte actora interpreta la previa sentencia de despido, y en relación con ella cabe citar también la de este TSJ de Galicia que confirmó la misma, en un sentido distinto al que resulta de su contenido, todo ello a los efectos de la cosa juzgada referida. A este respecto, nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico respecto del contenido de ambas sentencias (que no fijan la antigüedad de la contratación que ahora nos ocupa con José Ojea e Hijos SL en las fechas pretendidas, ni aprecian fraude alguno de tal empresa).

Por lo que, a la vista de tales previas sentencias, cabe concluir que es ajustada a derecho la antigüedad tomada por la sentencia de instancia, por efecto positivo de cosa juzgada y a la vista del hecho probado primero, fijándola en el 1-2-2008, es decir, en la última contratación de la parte actora por la demandada. Todo ello a la vista de la interrupción del vínculo laboral con la previa contratación que finalizó en el año 2001, y en relación con la que, como señala la sentencia ahora recurrida, existió una ruptura significativa del vínculo laboral, que no se discute como tal. Por último, se señala por la recurrente que, en el acto de Juicio, se fijó la antigüedad por la parte demandada en el 23-11-2001, que sería anterior a la reconocida en la sentencia, pero no se articula motivo del art. 193 a) LRJS , por incongruencia de la sentencia de instancia, ni revisión de hechos probados en relación con ello.

Por todo ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la recurrente.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas en cuanto a la demandante, por gozar del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Por otro lado, en cuanto al recurso de la empresa, desestimado el mismo procede condenar en costas a tal recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, en relación a la empresa recurrente, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y, asimismo, se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por parte de D. Florian y José Ojea e Hijos SL, frente a la sentencia de 16 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , dictada en los autos de despido nº 648/2015. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- En cuanto al recurso de la empresa, se condena en costas a tal recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

3º.- En relación a la empresa recurrente, se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y, asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, también una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.