Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4224/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0001027
RSU RECURSO SUPLICACION 0004224 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000345 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA LETRADO DE
LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Adriana
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diecinueve de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4224/2018 interpuesto por CONSELLERIA DE EDUCACION E
ORDENACION UNIVERSITARIA (XUNTA DE GALICIA) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3
DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Adriana en reclamación de Despido, siendo demandada la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria (Xunta de Galicia). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 345/18 sentencia con fecha 10 de agosto de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Adriana , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para a Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: dende o 18 de xaneiro de 2013 ata o 5 de abril de 2018.a relación laboral desenvolveuse, sen interrupción, a través dos seguintes contratos: o Contrato do 18 de xaneiro de 2013 de interinidade a tempo completo, por substitución de Consuelo ao permanecer en situación de IT. o O 4 de decembro de 2013 asinouse entre ambas as partes un anexo ao anterior contrato polo que se se indicaba que a partir desa data o obxecto do contrato era a substitución de Consuelo 'ausente por vacacións'. o O 24 de agosto de 2016 asinouse un novo contrato de interinidade por vacante a tempo completo para cubrir o posto NUM000 con duración do contrato dende o 8 de xuño de 2016. · Categoría profesional: limpadora. · Centro de traballo: Escola de artes aplicadas Ramón Falcón, Lugo. · Tipo de contrato: indefinido non fixo por fraude na contratación. · Xornada: a tempo completo. · Salario: o Contía de 1515,83 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e con abono mediante transferencia bancaria/ efectivo. · Adriana nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada á CIG. Segundo.- O 5 de abril de 2018 a Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria acordou o cese da relación laboral por 'incorporación do titular ao posto data do cese. 05/04/2018 reingreso ao servizo activo de Felicidad '. CVE-: NUM001 Verificación: https:// sede.xustiza.gal/cve 3 Terceiro.- Felicidad , en situación de excedencia por incompatibilidade, solicitou o reingreso ao servizo activo na praza ocupada por Adriana , tomando posesión o 5 de abril de 2018.

Cuarto.- Consuelo foi declarada en situación de IPT mediante resolución do INSS do 11 de agosto de 2017, acordándose a suspensión da relación laboral ata que o 7 de xuño de 2016 extinguiuse a relación laboral por non melloría. Quinto.- Formulouse reclamación previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acollo a demanda formulada por Adriana contra a Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria de tal xeito que: · Declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 5 de abril de 2018. · Condeno á Consellería de cultura, educación e ordenación universitaria a que no prazo de cinco días a contar desde a notificación desta resolución opte, comunicándollo a este Xulgado, entre readmitir a Adriana no seu posto de traballo ou indemnizarlle pola extinción da relación laboral coa cantidade de 8634,78 euros. · Para o caso de optar pola readmisión, a demandada deberá aboar tamén a Adriana , como salarios de tramitación, a cantidade de 49,84 CVE-: NUM001 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 7 euros por cada un dos días existentes entre o 5 de abril de 2018 e a data de notificación desta resolución.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la Xunta de Galicia, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art.

193, letra b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del HDP 1º, aunque sin cita de documento o pericia en el que amparar la revisión propuesta, limitándose su amparo a 'la documentación incorporada al expediente administrativo'. Y así construido el motivo viene defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al Tribunal de Suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo, cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: 1º) ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión, bastará pues con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación; y 3º) ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, (no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento) patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la nueva Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 b] 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (art. 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca') y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 196.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone (art. 196.3: 'indicando la formulación alternativa que se pretende') así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas por la parte recurrente.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del art. 4230, en relación con el art. 12.2 de la LEC , estimando, en esencia, que existe una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo no prospera. En primer lugar, porque la parte recurrente no concreta los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes. Y en segundo lugar porque sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario la Ley de Enjuiciamiento Civil facilita en su art. 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la 'necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico- material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2007 [rec. núm. 4602/2005 ]). La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal. Sin embargo, en el caso ahora enjuiciado es evidente, a juicio de este Tribunal, la inexistencia de tal defecto procesal, ya que hubiera sido ciertamente insólito que se pretendiese la obligada intervención -como parte- de la persona o personas sustituidas por la actora, al tratarse de un pleito por despido, en el que la decisión a tomar por el juzgador de instancia resulta plenamente ajena a aquellos, no concretando la recurrente en su escrito de qué manera podría afectar lo resulto en el pleito a terceros, contando la Administración demandada con los necesarios instrumentos jurídicos para hacer frente a lo aquí decidido.



TERCERO.- En tercer lugar, de nuevo con amparo en el art. 193 c) LRJS , la parte recurrente denuncia infracción del art. 56 ET , en relación con la STJUE de 14 de septiembre de 2016, estimando, en esencia, que debe aplicarse la doctrina comunitaria.

El motivo no puede prosperar. Y no puede hacerlo porque mientras que la parte recurrente discute la indemnización por despido en el supuesto de trabajadores interinos cesados por tras contratos temporales celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, en esta ocasión la indemnización fijada en la parte dispositiva de la resolución de instancia se fija con base en la consideración de que la actora, ante la existencia de fraude de ley en la contratación, debe ser considerada indefinida no fija de la Administración demandada, con lo que la fijación de la indemnización debe considerarse ajustada a Derecho, resultando inadecuada la denuncia jurídica que efectúa la parte recurrente, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.



CUARTO.- En último lugar, de nuevo con amparo en el art. 193 c) LRJS , la parte recurrente denuncia infracción del art. 24.5 del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, estimando, en esencia, que la incorporación del sustituido constituye condición resolutoria del contrato.

El motivo no prospera. Y no lo hace por la misma razón que el inmediato anterior: el artículo invocado regula la excedencia voluntaria por incompatibilidad, cuando lo que aquí se discute es la extinción de un contrato de trabajo, por lo que resulta inadecuado a los fines pretendidos en el recurso, ya que lo que se discute en la litis, insistimos en ello, es la consideración como despido improcedente o no del cese de la actora.

De ello resulta la inadecuación del precepto invocado, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.



QUINTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria-Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha diez de agosto del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso promovido por doña Adriana frente a la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.