Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4230/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001826
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004230 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Hilario
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
RECURRIDO/S D/ña: BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE SA
ABOGADO/A: MARIA ESTHER SEGURA ESPINOSA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004230 /2018, formalizado por el letrado Fernando José Méndez
Sanjurjo, en nombre y representación de Hilario , contra la sentencia número 111 /2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2018, seguidos

a instancia de Hilario frente a BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE SA, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hilario presentó demanda contra BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 111 /2018, de fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho , por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. El actor D. Hilario , con DNI N° NUM000 , viene prestando sus servicios profesionales para la demandada BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, S.A. (BEGANO, S.A.), con antigüedad de 1 de agosto de 2002, en el centro de trabajo que la demandada tiene en Avda. Alfonso Molina s/n (A Coruña), con un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Encargado Sección y percibiendo un salario anual de 54.338,51 euros, por aceptación.

SEGUNDO. En el año 2008 el actor quedó excluido de Convenio al no estar incluida su categoría en el mismo, al ser la más alta incluida la de Encargado de Grupo y el actor ostentar la de Encargado de Sección.

TERCERO. El actor venía cobrando conforme Convenio los siguientes conceptos: Salario Base Plus Permanencia Complemento Personal Voluntario Plus Convenio Inventivo Fijo Productividad Incentivo Variable Plus Transporte Bolsa vacaciones Incentivo asistencia El salario Bruto anual correspondiente al año 2008 ascendió a 41.202 euros.

CUARTO. A partir de enero de 2009, al estar fuera de Convenio, se aplicó el 'Estatuto socio laboral para personal de Begano no sujeto a Convenio Colectivo', en el que se hace constar expresamente que la estructura salarial está compuesta por los siguientes conceptos: - Salario Base - Complemento Personal - Incentivo de asistencia - Objetivos (anuales, trimestrales y mensuales) El Complemento Personal, según el Estatuto de personal no sujeto, establece que se calculará refundiendo el plus de transporte, plus convenio, bolsa de vacaciones, antigüedad o plus permanencia, complemento personal voluntario, incentivos fijos y la parte consolidada de incentivo de asistencia y puntualidad. El salario Bruto anual correspondiente al año 2009 ascendió a 41.646 euros así como ventajas derivadas del salario en especie: coche de empresa, seguro médico, bonus anual, etc. El actor no formuló ninguna reclamación por su salida de Convenio.

QUINTO. En el año 2014, se producen cambios en la Empresa demandada y desaparece la categoría profesional del actor en el Convenio colectivo de empresa.

Se modifica el sistema retributivo del Actor en el que se le suprimen las percepciones en especie y se le indemniza por dichos conceptos mediante una Novación de su contrato.

SEXTO. En diciembre de 2015, el sindicato CCOO impugna por el cauce de Conflicto Colectivo el artículo 16 del Convenio de Empresa , en el que se establece una doble escala salarial, distinguiendo entre abonar un plus de antigüedad en base a trienios y bienios, a los trabajadores que se encontraban en la Empresa antes de 1 de enero de 2001 y plus de permanencia en base a tablas salariales, para los que ingresaron con posterioridad. La sentencia del TSJ, posteriormente confirmada por otra del TS declara nulo el párrafo del artículo 16 del Convenio Colectivo relativo al Plus de Permanencia. La demandada pactó, en ejecución de sentencia, con el Comité Intercentros el abono de las cantidades devengadas desde un año antes de la reclamación, compensando lo percibido durante el periodo referido en concepto de Plus de Permanencia. SÉPTIMO. A finales del año 2017 se le ofrece al actor, igual que al resto de los compañeros fuera de Convenio, pasar a estar dentro de Convenio, ofreciéndole la máxima categoría prevista en el mismo, Encargado de Grupo, manteniendo las retribuciones fijas en cómputo anual. OCTAVO. La retribución que se le propone al actor, que es aceptada por otros compañeros, se desglosa: - Se mantiene Salario Base 1211€ - Antigüedad, se calcula desde su ingreso según sentencia TSJ y minorando el Complemento Personal 411€ - Complemento Personal Voluntario 751E - Plus Convenio 199€- Plus Transporte 135€ El actor pasaría a percibir por retornar a Convenio 56.510 euros frente al salario actual de 54.339 euros. NOVENO. El actor reclama el pago del Complemento de antigüedad desde diciembre de 2014, que hasta junio de 2018 incluido, asciende a la cantidad de 17.647,24 euros. DÉCIMO.

En fecha 18 de marzo de 2018 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación con el resultado SEN AVINZA.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por D. Hilario contra BEGANO SA. BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, SA declarando su derecho a que le sea aplicado el Convenio Colectivo de la empresa BEGANO SA. BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, SA (BEGANO, S.A.), en la máxima categoría de Encargado de Grupo y que le sean respetadas su s condiciones económicas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo LJS en relación con los artículos 24.1 CE y 218 LEC ), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 3.1.c) ET y 9 y 16 CC de Bebidas Gaseosas del Noroeste, SA.



SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de nulidad (consistente en una eventual infracción de la incongruencia, debemos rechazarlo, porque en el suplico no se interesa el efecto anudado a dicha infracción y, por lo tanto, no podríamos estimarlo. En otras palabras, de constarse el vicio sostenido -no haberse pronunciado sobre una pretensión deducida y sobre la base del artículo 202.2 LJS-; la consecuencia no sería la mera revocación, sino la nulidad y, como ya apuntábamos en otras ocasiones (entre otras, SSTSJ Galicia 27/10/17 R. 3348/17 , 05/07/17 R. 1745/17 , 08/05/17 R. 944/17 , 29/07/16 R. 2720/15 , 29/07/16 R.

790/15 , etc.), debe tenerse presente -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio ' da mihi factum, dabo tibi ius ', que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rcud 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02 -; 27/04/05 -rcud 4596/03 -; 16/01 / 06 -rcud 670/05 -; 07/07/06 -rcud 1077/05 -; y 30/05/07 -rco 167/05 -). En definitiva, el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye 'un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión' ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577 ; y 30/01/04 -rcud 3221/02 -) -conforme al artículo 240.3 LOPJ -; y, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia ( STS 25/09/03 - rco 147/02 -). Por lo tanto, se rechaza el primero de los motivos de plano.

A mayor abundamiento, la Sentencia -siquiera de una manera bastante sucinta- sí se pronuncia sobre la pretensión realizada, dado que expresamente se indica que -como el actor ha permanecido fuera de CC desde 2008- ni le afectaba la STSJG citada ni puede haber generado derecho a percibir diferencias retributivas entre los pluses que refiere; es decir, se resuelven las cuestiones planteadas en sentido desestimatorio. Además, 'las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente' ( SSTC 169/1988 ; y 67/1993 ; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).



TERCERO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse, porque se trata de una serie de consideraciones o valoraciones y no de hechos, que es lo único que debe acceder al relato histórico, con lo que se estaría predeterminando el fondo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 ; 07/06/94 -rcud 2797/93 -; 17/05/11 -rco 147/10 -; y 20/03/12 -rcud 2469/11 -; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 12/02/19 R. 4313/18 , 22/01/19 R. 3707/18 , 11/12/18 R. 3287/18 , 10/12/18 R. 3290/18 , 14/11/18 R. 2813/18 , 18/09/18 R. 1297/18 , etc.).



CUARTO.- 1.- Entrando en el campo jurídico, la primera de las censuras se rechaza directamente, porque el actor ha mantenido a lo largo de su relación -tras su salida del CC- la misma categoría: Encargado de sección; por lo que la argumentación relativa a un puesto de trabajo teórico o la inclusión desde 2014 en el CC no son de recibo, cuando lo cierto es que no es hasta el año 2017 cuando se le ofrece la inclusión en el CC -por lo que mal puede hablarse de una condición más beneficiosa, dado que las circunstancias cambian y depende de un acuerdo su vuelta-; además, al actor no le podría ser aplicable la STSJG que declaró nula la doble escala salarial, pues no era personal sometido a dicho CC desde -por lo menos- 2008 y lo sigue sin ser, pues su categoría no existe en el CC.

2.- La segunda censura se refiere al plus de permanencia, pero tampoco puede llegar a mejor puerto, porque el ofrecimiento de la empresa -que supone un incremento no discutido y expresado en los aceptados cálculos realizados por la empresa- supone su integración en el sistema retributivo de la empresa, minorando el anterior complemento personal para percibir el resto de los conceptos convencionales. Lo que no es de recibo es cobrar el complemento de antigüedad y, además, mantener el resto de las ventajas de encontrarse fuera de CC, es decir, no puede ser compatible integrarse en el CC, acoger la estructura salarial prevista en él y, también, seguir disfrutando de las ventajas de encontrarse fuera de CC, sin que se puedan absorber o compensar las mejoras salariales ya existentes, que sirvieron inicialmente para recoger todos los complementos convencionales existentes -y en cuantía superior- en el año 2008, al quedar fuera del Convenio.

Y esto es precisamente lo que se ha resuelto en este pleito, porque en el año 2008 se refundieron dichos pluses para retribuir a diverso personal que quedaba fuera del CC y, también, de la estructura salarial de éste; y ahora, nueve años más tarde, se ofrece su vuelta -respetando determinados conceptos ya existentes-, pero ajustándose a la estructura general del personal de la empresa y minorando el denominado complemento personal -lo que le sigue suponiendo 2.000€ anuales de más en relación al personal incluido en el CC que no esté en sus circunstancias-. En otras palabras, se adecúan sus emolumentos al CC (tanto en sus conceptos, como en su cuantía), mas ello no puede significar que el actor siga conservando el derecho a que su complemento personal anterior (refundición de distintos pluses en 2008) se siga percibiendo íntegro disfrutando de ventajas de fuera del convenio y de otras del mismo, porque ese complemento estaba integrado por los conceptos que ahora se ofrecen cobrar, de tal forma que -en realidad- se produciría un cobro doble: por una parte, se cobraría un complemento que es la refundición de diversos pluses, calculado cuando salió del CC; y, por otra parte, se cobrarían además los diversos pluses previstos en el CC. Es evidente, que el planteamiento del recurrente entraña una contradicción evidente, pues se trataría de cobrar dos veces por lo mismo, aun cuando se ha ofrecido por la empresa para respetar sus derechos parcialmente; y ello, nos conduce a su rechazo, habida cuenta que sería fácilmente aplicable la absorción o compensación (para todas, véanse las 20/03/18 R. 4626/17, SSTSJ Galicia 13/03/14 R. 42/12, 13/02/14 R. 5266/11, 16/07/12 R. 2765/09 y 18/10/11 R. 2839/11 ), instituciones donde la solución es casuística, dado que la doctrina jurisprudencial ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Sin resultar exhaustivos, podemos recordar que, pese a su casuismo, 'puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad' ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -). A lo que se puede añadir las siguientes precisiones interpretativas: '1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 -]; 2 ) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 -], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 -]; 4 ) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 -]' ( SSTS 14/04/10 - rcud 2721/09 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). En definitiva, y para lo que nos interesa, para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad ( SSTS -con otras precedentes- 02/04/91 Ar. 3244 ; 15/10/92 Ar. 7641 ; [...]; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 -rcud 4167/06 -; y 29/09/08 -rcud 2255/07 -), aunque se admiten algunas matizaciones, derivadas de un pacto expreso no proscrito por el CC ( STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Esta afirmación de la necesaria homogeneidad 'puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica' ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Por la misma causa, no con compensables ni absorbibles el sueldo convenio, es decir, la actividad habitual en un puesto de trabajo, y el complemento cantidad/calidad que retribuye la mayor actividad ( STS 10/06/94 -rco 2274/93- Ar. 5419 VFL ; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Se trata de una figura con tradición muy arraigada en Derecho, por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI, caracterizándose por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( SSTS 23/05/06 -rec. 8/05 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 -rcud 4167/06 -; 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 09/03/10 -rco 34/09 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Y, como se advierte claramente, entre los diversos pluses del CC y el complemento personal abonado desde 2008 concurre la debida homogeneidad, pues aquéllos han integrado éste, con lo que la técnica empleada y la solución adoptada por la Sentencia son correctas. Al margen de que se trata de una novación, que habrá que analizar sobre la base de la existencia de una concurrencia de voluntades y que haría inoperable el artículo 5 CC , dado que el actor procede de una situación de 'fuera de convenio', con lo que las nuevas condiciones serán las fijadas en su acuerdo con la empresa sin que se pueda oponer cláusulas extramuros de aquél.

Aparte de que las diferencias salariales reclamadas son inasumibles, por el dato básico de que el actor ha permanecido fuera de CC desde 2008 y, por lo tanto, no le puede afectar una STSJG que fija las diferencias desde finales de 2014, ello impide la estimación de su reclamación, si no fuesen suficientes los argumentos expresados antes. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Hilario , confirmamos la sentencia que con fecha 17/07/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'BEBIDAS GASEOSAS DEL NOROESTE, SA (BEGANO)'.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.