Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4233/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001128
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004233 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000206 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Marí Trini
ABOGADO/A: MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA
ABOGADO/A: PEDRO GRANJA ROCA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE
MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a cinco de Junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004233/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARÍA TERESA
MÍGUEZ CASTELOS, en nombre y representación de DOÑA Marí Trini , contra la sentencia número 212/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000206 /2018, seguidos a instancia de DOÑA Marí Trini frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA
representado por EL LETRADO DON PEDRO GRANJA ROCA, con la intervención del MINISTERIO fiscal,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Marí Trini presentó demanda contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2018, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante, D. Marí Trini , viene prestando sus servicios para la entidad Atento Teleservicios España S.A., desde el 22 de septiembre de 2.004, con la categoría de 'teleoperador especialista', (Nivel 10), a tiempo parcial, y por lo que percibió en la última anualidad un salario mensual medio de 947,60 € brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras. Segundo.- A D.

Marí Trini , se le remite buro fax el 15 de febrero de 2.018, conteniendo carta de despido con efectos del mismo y cuyo tenor literal damos por reproducido - documento nº 1 parte actora y nº 27 de la demandada-, basado en causas objetivas, artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , ' al haber alcanzado un 31,34 % de absentismo en cuatro meses no consecutivos (junio, julio, septiembre de 2017 y enero de 2018) .

Asimismo, como requisito adicional a los anteriores y de conformidad con el mismo artículo, el número de faltas de asistencia al trabajo en los doce meses anteriores, supera el cinco por ciento de las jornadas hábiles, alcanzando un 9,33 %, tal y como podemos ver en el detalle del primer cuadro ...'. Con entrega de una indemnización a razón de 8.359,72 €. Tercero.- Dª. Marí Trini , permaneció en situación de incapacidad temporal los siguientes períodos: Entre el 7 y el 13 de enero de 2.017 Entre el 21 de marzo y el 25 de abril de 2.017 Entre el 21 y el 23 de septiembre de 2.017, con el diagnóstico de 'gastroenteritis' Entre el 10 de noviembre y el 1 de diciembre de 2.017 Entre el 2 y el 19 de enero de 2018, con el diagnóstico de ' asma'.

Los días 7 y 8 de febrero, 28 de abril, 2, 25 y 26 de mayo, 2, 14 y 15 de junio, 4 y 21 de julio, 4 de septiembre de 2.017, y 9 y 15 de febrero de 2.018, presentó justificantes por ausencia del trabajo para asistir a consultas médicas. Entre el 18 y el 20 de octubre, se ausentó por hospitalización de familiar. Los días 14 de junio, 15, 19, 27 y 29 de septiembre, 24 de octubre, 20 de diciembre de 2.017, y el 6 de febrero de 2.018, se ausentó sin justificación. Los días 23 de enero, 1 y 21 de junio, 30 de agosto, y 2 de septiembre 2.017 recuperó ausencia. Dª. Marí Trini , disfrutó en el año 2.017, de vacaciones los días 24 y 25 de enero de 2.017, 24 a 30 de junio de 2.017, 7 a 14 de julio, 30 de septiembre a 6 de octubre, 23 a 29 de diciembre. Cuarto.- Dª.

Marí Trini , y su empleadora Atento Teleservicios España, S.A., suscribieron en el año 2.012 (abril), 2.013 (septiembre), 2.014 (febrero, mayo y junio), 2.015 (julio a octubre), 2.016 (abril a julio, septiembre, octubre) y desde noviembre de 2.016 hasta el 2 de julio de 2.017, modificaciones de jornada de trabajo pasando de 35 a 30 horas. Quinto.- En fecha de 27 de junio de 2.017, la demandante formuló ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social interesando la consolidación de la jornada ampliada de 35 horas semanales. A lo que inspección contestó a medio de informe de 14 de diciembre de 2,017. Por ITSS se citó el 22 de enero de 2.018 en sus dependencias a la entidad Atento Teleservicios España S..A.U., Sexto.- La Sección Sindical Estatal de Confederación General del Trabajo (C.G.T.), manifestó en noviembre de 2.015, 13 de enero de 2.017, 25 de enero de 2.018, sus discrepancia con el plan de formación entregado por la empresa. Séptimo.- En los Autos acumulados nº 251/14 , 254/14 , 255/14 y 257/14 promovidos ante la Audiencia Nacional por Sindicato de Trabajadores de Telecomunicaciones (STC), Unión Sindical Obrera (USO), Confederación Intersindical Galega (C.I.G.) y Confederación General del Trabajo (C.G.T.) frente a Atento Teleservicios España S..A.U., Unión Sindical de Trabajadores (U.G.T.), Comisiones Obreras (CC.OO.), y FASGA, se dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2.014, en la que estimando parcialmente la impugnación del despido colectivo, declarando su nulidad. En los Autos nº 134/2015, promovidos ante la Audiencia Nacional por Confederación General del Trabajo (C.G.T.) , a la que se adhirieron FASGA y CSIF, contra Atento Teleservicios España S..A.U., se declara la nulidad del despido colectivo, en virtud de Sentencia de 3 de julio de 2.015. En los Autos de Conflicto Colectivo nº 321/2016, 324/16, 325/16, 327/16, 328/16, 329/16, 332/16 y 334/16 seguido por demanda de Confederación General Del Trabajo, Confederación Intersindical Galega, Sindicato De Trabajadores De Comunicaciones (STC), Unión Sindical Obrera U.S.O., Federación Estatal De Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General De Trabajadores (Fesmc-Ugt), Federación De Servicios A La Ciudadanía De Comisiones Obreras, Confederación Sindical ELA STV, Federación De Asociaciones Sindicales (FASGA), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), contra Atento Teleservicios España S.A.U., se dicta Sentencia el 13 de febrero de 2.07, en la que estimando las demandas acumuladas de conflicto colectivo declara la nulidad de la modificación de jornadas realizada por la empresa demandada. Octavo.- La entidad Atento Teleservicios España S..A.U., despidió el 15 de febrero de 2.018 a otra trabajadora del centro de A Coruña, y el 28 de febrero 2.018, a otra en Bilbao amparada en la misma causa que la actora. Noveno.- La trabajadora ostenta la condición de miembro de comité de empresa por el Sindicato Confederación General del Trabajo (C.G.T.).

Décimo.- Con fecha 2 de abril de 2.018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta de conciliación presentada el 15 de marzo de 2.018, frente a la demandada con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Marí Trini , contra la entidad Atento Teleservicios España S.A., y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado, de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo de la trabajadora efectuado el pasado 15 de febrero de 2.018. En fecha trece de Junio de dos mil dieciocho se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: Que debo RECTIFICAR el Hecho Probado Tercero de la Sentencia dictada en las presente actuaciones el pasado día 31 de mayo de 2.018, en el sentido fijado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, quedando redactado el mismos como se recoge a continuación, manteniéndose íntegramente el restante contenido. ' Tercero.- Dª. Marí Trini , permaneció en situación de incapacidad temporal los siguientes períodos: Entre el 7 y el 13 de enero de 2.017.

Entre el 21 de marzo y el 25 de abril de 2.017.

Entre el 21 y el 23 de septiembre de 2.017, con el diagnóstico de 'gastroenteritis'.

Entre el 10 de noviembre y el 1 de diciembre de 2.017.

Entre el 2 y el 19 de enero de 2018, con el diagnóstico de ' asma'.

Los días 7 y 8 de febrero, 28 de abril, 2, 25 y 26 de mayo, 2, y 15 de junio, 4 y 21 de julio, 4 de septiembre de 2.017, y 9 y 15 de febrero de 2.018, presentó justificantes por ausencia del trabajo para asistir a consultas médicas. Entre el 18 y el 20 de octubre, se ausentó por hospitalización de familiar.

Los días 14 de junio, 15 , 19, 27 y 29 de septiembre, 24 de octubre, 20 de diciembre de 2.017, y el 6 de febrero de 2.018, se ausentó sin justificación.

Los días 23 de enero, 1 y 21 de junio, 30 de agosto, y 2 de septiembre 2.017 recuperó ausencia.

D. Marí Trini , disfrutó en el año 2.017, de vacaciones los días 24 y 25 de enero de 2.017, 24 a 30 de junio de 2.017, 7 a 14 de julio, 30 de septiembre a 6 de octubre, 23 a 29 de diciembre. ...'.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Marí Trini formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ATAENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE NO VIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo de la trabajadora efectuado el pasado 15 de febrero de 2.018.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que, estimando íntegramente la demanda en su día planteada, se declare la nulidad del despido con readmisión de la trabajadora o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a que opte el trabajador entre la readmisión en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a que se le abone la indemnización reglamentaria, y todo ello a los efectos oportunos.



SEGUNDO .- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, la parte actora interesa, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero y tercero y que se añada uno nuevo, el undécimo.

En cuanto al primero, postula que se sustituya el salario regulador mensual que allí consta de '...947,60 euros brutos...', por el de '...978,15 euros brutos...', con base en los documentos obrantes a los folios 375 a 391 de autos.

Respecto al tercero, pide que se sustituya la redacción dada al mismo por la jueza a quo, por la siguiente: ''Dª Marí Trini , permaneció en situación de incapacidad temporal los siguientes periodos: Entre el 7 y el 13 de enero de 2017.

Entre el 21 de marzo y 25 de abril de 2017.

Entre el 21 y 23 de septiembre de 2017, con diagnostico de gastroenteritis Entre el 10 de noviembre y el 1 de diciembre de 2017 Entre el 2 y el 19 de enero de 2018, con el diagnóstico de asma.

Los días 7 y 8 de febrero, 28 de abril, 2 , 25 y 26 de mayo, 2, 14 y 15 de junio , 4 y 21 de julio, 4 de septiembre de 2017, y 9 y 15 de febrero de 2018, presentó justificantes por ausencia del trabajo para asistir a consultas médicas. Entre el 18 y 20 de octubre se ausentó por hospitalización de familiar .

Doña Marí Trini disfrutó en el año 2017 de vacaciones los días 24 y 25 de enero de 2017, del 24 al 30 de junio de 2017, 7 a 14 de julio, 30 de septiembre a 6 de octubre, 23 a 29 de diciembre', con base en los documentos obrantes a los folios 177, 207, 209, 211, 90, 91 y 92 de autos, señalando igualmente que los días de los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2017 y febrero de 2018, que se señala que la actora se ausentó sin justificación no constan como ausencias imputadas a la actora en la carta de despido.

Finalmente, el nuevo undécimo, pide que tenga este tenor: 'Doña Marí Trini está diagnosticada de asma bronquial con recurrentes atenciones médicas urgentes por este motivo, constan múltiples episodios de incapacidad temporal en su historial por asma y/o infección respiratoria en los últimos 20 años, y tomando tratamiento de larga duración para ello', con base en los documentos obrantes a los folios 76, 395, 397, 399 y 400 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto a la modificación del hecho probado primero, toda vez que la fijación del salario a efectos de despido, cuando es discutido, por contener elementos variables en cada momento, es una cuestión jurídica y no fáctica, debiendo la parte haber interesado, en su caso, la supresión del señalado por la jueza a quo y la introducción de las cantidades y periodos en los que pretende basarse para su cálculo, a fin de que, en sede jurídica, se resolviera sobre los conceptos y sistema de cálculo. Además, es procedente indicar que nunca podría prosperar lo que la parte pretende, pues la misma no ha fijado la cantidad sobre los conceptos salariales, sino sobre la base de cotización de la seguridad social.

Debe aceptarse la supresión parcial interesada en el hecho probado tercero, pues, en los procedimientos por despido tan sólo pueden tenerse en consideración y valorar los hechos imputados en la carta de comunicación del mismo y los días 15, 19, 27 y 29 de septiembre, 24 de octubre, 20 de diciembre de 2017 y 6 de febrero de 2018 no constan en la misma, como días de ausencia o de incapacidad temporal, si existiendo, en cambio, referencia al día 14 de junio, que, en la carta de comunicación de la extinción de la relación laboral se indica que fue de ausencia al trabajo y, en el párrafo anterior al que ahora se acepta suprimir y del mismo hecho probado, se indica que presentó justificante por ausencia al trabajo para asistir a consultas médicas.

Tampoco puede aceptarse la introducción del nuevo hecho probado undécimo, ya que la redacción dada se extrae de un informe médico, obrante al folio 400, en el que el facultativo señala lo que se indica, pero lo hace a petición de la paciente, sin que consten más datos en el mismo, existiendo tal sólo un episodio de baja, por causa de asma, contenido en los partes obrantes a los folios 397 y 398, del periodo comprendido entre el 2 de enero de 2018 y el 19 de enero de 2018, y a los folios 76 y 395 constan dos informes médicos en los que se recoge que el marido de la actora refiere que no puede acudir a su puesto laboral por su patología crónica ya conocida, agudizada en las fechas que se señala. No puede admitirse que al folio 399 obre tratamiento de larga duración para el asma, ya que, v.gr. el Zomig es un tratamiento para las migrañas; el Zopidem es un hipnótico para el tratamiento de los estados de ansiedad y dificultades para conciliar el sueño; y el Dexnon, es un fármaco para el tratamiento del hipotiroidismo.



TERCERO. - A continuación, en el motivo segundo del recurso, apartado primero y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 28 de la Constitución Española , vulneración del derecho de libertad sindical, y el artículo 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que el cese de la actora, miembro del comité de empresa por el sindicato CGT, mayoritario en el centro de trabajo, obedece a una clara represalia a no haber firmado el citado sindicato la última modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y haber interpuesto conflicto colectivo estatal por las últimas decisiones tomadas por la empresa en cuanto a los protocolos de trabajo, habiendo convocado diversas movilizaciones, que acabaron en despidos disciplinarios de afiliados al sindicato, sin causa legal y que han sido reconocidos como improcedentes. Igualmente señala que otro indicio de vulneración de la libertad sindical es el haber emitido la Sección Sindical de CGT en la empresa con sede en A Coruña, informe desfavorable al Plan de Formación 2018 de la empresa, y ante la negativa de la misma a resolver las discrepancias en el plazo preceptivo, la representación de CGT estatal expidió acta de discrepancia días antes de la notificación del despido de la actora, debiendo ser declarado el despido nulo.

Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 7/1993, de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( Sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ).

Para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de derechos-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993, de 18 de octubre ; 85/1995, de 6 de junio ; 82/1997, de 22 de abril ; 202/1997, de 25 de noviembre y 74/1998, de 31 de marzo ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que, la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial, impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

En relación a la afirmación de vulneración del derecho a la libertad sindical afirmado por la parte recurrente, el Tribunal Constitucional también se ha encargado de de recordar ( Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1998, de 29 de septiembre ; 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 21 de abril y 30/2000, de 31 de enero ), 'desde la STC 38/1981 , que la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo, del ejercicio de esa libertad', señalando en sus sentencias 191/1998 y 30/2000 que 'recuerda la STC 95/1996 ( RTC 1996, 95) que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 (RTC 1990, 197)), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos'. En consecuencia (concluyen las SSTC 191/199 (RTC 1998, 191 ) y 30/2000 ), 'dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE (RCL 1978, 2836) se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una 'garantía de indemnidad' ( STC 87/1998 (RTC 1998, 87)), que veda 'cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores' ( STC 74/1998 ).

En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda 'perjudicado' por el 'desempeño legítimo de la actividad sindical' ( STC 17/1996 (RTC 1996, 17))'.

Pues bien, es cierto que, del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados sexto y séptimo, se extrae que la sección sindical estatal de CGT había manifestado, en noviembre de 2015, 13 de enero de 2017 y 25 de enero de 2018, su discrepancia con el plan de formación entregado por la empresa y que el sindicato ha promovido varios procedimientos colectivos contra la empresa, dos en materia de despido colectivo y uno en materia de modificaciones de jornadas y también lo es y así se extrae del hecho probado noveno, que la actora ostentaba la condición de miembro de comité de empresa por el citado sindicato, pero ello no implica en modo alguno que exista indicio de la denunciada discriminación sindical, no sólo por cuanto no consta que, en proximidad temporal con las anteriores discrepancias de la Sección Sindical con el plan de formación entregado por el empresa, se haya tomado alguna medida por parte de la misma con respecto a trabajadores afiliados a la CGT, incluída la actora, sino también por cuanto en los procedimientos colectivos, muy lejanos en el tiempo respecto al momento temporal en el que se ha producido el despido de la actora, han participado también otros sindicatos, sin que haya prueba de que la empresa haya adoptado alguna decisión contra trabajadores afiliados a cualquiera de ellos o contra los propios sindicatos, sus secciones sindicales, sus delegados sindicales o miembros elegidos, bajo sus siglas, en elecciones sindicales y bien sea como miembros de comités de empresa o como delegados de personal.

Además, resulta relevante que, tal y como consta en el hecho probado octavo, la empresa haya procedido a despedir, por el mismo motivo que a la actora, a otra trabajadora del centro de trabajo de A Coruña, cuya afiliación sindical, caso de tenerla, no consta, en la misma fecha que a ella y a otra trabajadora del centro de trabajo de Bilbao, igualmente por el mismo motivo y cuya afiliación sindical, caso de tenerla, tampoco consta, dos semanas después.



CUARTO. - En el apartado segundo del mismo motivo y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho da la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, y el artículo 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 27 de junio de 2017, interesando la consolidación de su jornada de 35 horas semanales, así como el incumplimiento por la empresa del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , emitiendo informe la Inspección de Trabajo el 14 de diciembre de 2017 y siendo citada la empresa para el 22 de enero de 2018, constando en la citada citación que la empresa no informa a todos los trabajadores sobre las vacantes, debiendo ser declarado el despido nulo.

Además de los argumentos señalados en el anterior fundamento de derecho, en cuanto a la necesidad de acreditar un indicio discriminatorio, en cuanto a la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 6 de junio ).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ). Y como destacan diversas sentencias del Tribunal Constitucional (Sentencias 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio ), la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el Tribunal Constitucional, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho - por todas, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14/1993, de 18 de enero ; 140/1999, de 22 de julio ; y 168/1999, de 27 de septiembre -.

En el presente caso, consta en el hecho probado quinto que, la actora formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncia interesando la consolidación de la jornada ampliada a 35 horas semanales, el 27 de junio de 2017, habiendo contestado la Inspección del 14 de diciembre de 2017 y habiéndose citado a la empresa al respecto para el 22 de enero de 2018, por lo que existe, dada la proximidad temporal existente entre la citación a la empresa por parte de la Inspección y el despido efectuado, el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad alegado, pero el mismo se ve desvirtuado por la existencia de un motivo razonable para justificar la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo de la actora, cuales son las ausencias al trabajo, justificadas o no y causantes o no de situaciones de incapacidad temporal, declaradas probadas en el modificado ordinal tercero del relato de hechos probados.



QUINTO .- A continuación, en el apartado tercero del antes señalado motivo del recurso y con igual amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la igualdad, en su derecho a la no discriminación por razón de salud, y el artículo 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la Directiva 200/1978/CE de 27 de noviembre, argumentando, en síntesis, que el cese el discriminatorio por razones de salud, ya que se basa en diversas ausencias por haber estado en situación de incapacidad temporal o por ausencias debidas a horas médicas, y padeciendo la actora una dolencia crónica y grave como es el asma, la misma debe ser considerada como discapacidad, por lo que el despido por ella motivado debe ser declarado nulo.

Al respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , que 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud.

3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.' En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dió lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La enfermedad de la actora, que tan solo consta en uno de los periodos de incapacidad temporal tenidos en consideración por la empresa para, entre otras ausencias al trabajo, justificar su decisión de extinguir la relación laboral de la actora, es la de asma, enfermedad que provoca que las vías respiratorias se hinchen y se estrechen, ocasionando que se presenten sibilancias, dificultad para respirar, opresión en el pecho y tos, que es crónica y que debe ser tratada, pero que, salvo que esté descontrolado o concurra con otras enfermedades respiratorias, cardiológicas, etc. no tiene porqué ser calificada como grave ni ocasionar disminuciones sustanciales de la capacidad laboral de una trabajadora que presta servicios de forma sedentaria. No hay evidencia de otras bajas o asistencia médica, con el diagnóstico de asma y la situación de incapacidad temporal duró 18 días Por ello la citada dolencia no puede ser considerada como situación de discapacidad, por lo que, por esta vía, no es posible declarar que se ha producido una situación discriminatoria y que, como consecuencia, el despido efectuado es nulo.



SEXTO. - En el apartado cuarto de idéntico motivo del recurso y también con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 53 , 55 y 56 del mismo texto legal y del artículo 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que no pueden ser computadas las ausencias de los días 2, 14 y 15 de junio, 4 y 21 de julio y 4 de septiembre de 2017 por tratarse de ausencias por horas médicas equivalentes a una licencia o permiso, establecidas en convenio y que dan lugar a la correspondiente reducción salarial en nómina. Igualmente alega que tampoco pueden computarse los días de IT del mes de enero de 2018, es decir, del 2 al 19, por tratarse de una enfermedad grave, a tenor de lo dispuesto en el apartado 25 del Anexo del Real Decreto 1148/2011 , de 29 de julio, existiendo sólo 8 días de ausencia, en el periodo computado, no cumplen el porcentaje del 25% y que el periodo de cómputo no es correcto, pues no se cumple el requisito de que sean cuatro meses discontinuos, cuando dos de ellos, los de junio y julio de 2017, son continuos.

El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que se podrá extinguir el contrato de trabajo: '...d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

En cuanto a la alegación de exclusión del cómputo del periodo comprendido entre el 2 y 1el 19 de enero, nos remitimos a lo argumentado en el anterior fundamento de derecho, para llegar a la conclusión de que el asma no se ha acreditado que sea grave, cuando el apartado 25 del Anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, establece como enfermedad grave 'el asma grave'. Por ello y contrariamente a lo que sustenta la parte recurrente, dicho periodo es computable.

Respecto al extremo de que no pueden computarse los días 2, 14 y 15 de junio, 21 de julio y 4 de septiembre, por tratarse de días en que se acudió a cita o consulta médica y, por tanto y a tenor de lo establecido en el artículo 28.2 del Convenio Colectivo , deben ser considerados permisos o licencias, no puede aceptarse la tesis de la recurrente, pues si bien es cierto y así consta en el modificado hecho probado tercero que esos días, en los que la actora no se presentó al trabajo, se emplearon para asistencias médicas, también lo es que en el mismo hecho probado consta que, dentro del periodo de cómputo de un año, la actora también había faltado al trabajo, por asistir a consultas médicas, los días 7 y 8 de febrero, 28 de abril, 2, 25 y 26 de mayo de 2017, con los que se supera el límite de las 35 horas retribuídas al año que, para asistir a consultas de médicos, establece el artículo 28.2 del Convenio colectivo y que no han sido tenidos en consideración por la empresa para fijar las ausencias en el periodo de cómputo, siendo, por tanto, computables, a los efectos del despido efectuado, los señalados días 2, 14 y 15 de junio, 21 de julio y 4 de septiembre de 2017.

Finalmente, en cuanto a la alegación de que los meses de junio y julio no son discontinuos, no ha sido realizada en momento temporal anterior al de interposición del recurso de suplicación, no constando en escrito de demanda, ni tampoco en otro presentado con posterioridad, ni tampoco existe evidencia de que se haya alegado o mencionado en el acto del juicio y al ratificarse en la demanda, y según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , 'ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 ( RJ 2009, 1594 ) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 ( RJ 2012, 8731 ) -rco 221/10 -; y 06/02/14 ( RJ 2014, 944 ) -rco 261/11 -)'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2001 ).

Pero si así no fuera, la cuestión planteada no podría prosperar ya que aún cuando los meses de junio y julio de 2017 son continuos, sólo son dos de los escogidos, siendo los restantes dos los de septiembre de 2017 y enero de 2018, es decir no existen cuatro meses continuos, sino discontinuos, al quedar en medio y no ser computados los meses de agosto de 2017 y luego de octubre, noviembre y diciembre de 2017.

Por ello existe en el periodo de cuatro meses discontinuos dentro de doce meses un total de ausencias justificadas al trabajo de 21 días hábiles sobre un total no discutido de 67 días hábiles, que constituyen el 31,34% del periodo contemplado, por lo que concurre la causa extintiva establecida en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO .- Finalmente, en el apartado quinto del segundo motivo del recurso y con igual amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 53 del mismo texto legal y los artículos 122.1 y 123.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando que la indemnización puesta a disposición no es correcta, por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

La denuncia no puede prosperar, pues fijado en el hecho probado primero un salario mensual medio dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de efectos de la extinción del contrato, de 947,60 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, tal y como se argumenta en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, y sobre el mismo ha sido calculada la indemnización de 8.359,72 euros, que se ha puesto a disposición y efectivamente entregado a la actora, sin que se haya obtenido la revisión del mismo, por los motivos que constan en el fundamento de derecho segundo, siendo doctrina jurisprudencial consolidada (ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 ) la que establece que no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, como ocurre en el presente caso.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la LETRADA DÑA. MARÍA TERESA MÍGUEZ CASTELOS, en nombre y representación de DÑA. Marí Trini , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña, en fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS- FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.