Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4239/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0003010
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004239 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 977/2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Alicia
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4239/2018, formalizado por la Letrada Dª Mª TERESA SOUTO NEIRA,
en nombre y representación de Dª Alicia , contra la sentencia número 256/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 977/2016, seguidos a instancia

de Dª Alicia frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Alicia presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Alicia , con DNI nº NUM000 , es trabajadora, como personal laboral, de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, con categoría profesional de Cuidadora (Grupo III-Categoría 99) desde el 3 de febrero de 2009, en el centro de trabajo de la residencia de Mayores de Ás Gándaras (Lugo) y un salario 1937,55 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras, con turno rotatorios de mañana, tarde y noche./

SEGUNDO.- En fecha de 09/10/2012 la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº. 13/2012, dictó sentencia por la cual declaró el derecho de los trabajadores afectados por dicho conflicto colectivo a que el descanso semanal establecido en el art. 19 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 ET , de forma que ambos descansos sean reales y efectivos y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro./

TERCERO.- Se acredita que al demandante, según Certificación de la Consellería demandada, que se da por íntegramente reproducida, le constan un total de 4 horas de descanso solapadas en el año 2011, 3 un total de 120 horas de descanso solapadas en el año 2012 y un total de 5 horas de descanso solapadas en el año 2013./

CUARTO.- El valor de la hora/trabajo para este trabajador, a lo largo del año 2011, es de 13,11 euros, para el año 2012 de 12,02 euros y para el año 2013, de 12,80 euros, según certificación de la Consellería de Política Social./

QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 13-10-2016 reclamación de la indemnización o compensación de las horas de descanso obligatorio solapadas, la misma recibió respuesta expresa por parte de la Administración demandante, inadmitiéndola a trámite por prescripción./

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Alicia contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA, y condeno a la a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 709,50 euros en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso Por el magistrado de instancia se dictó sentencia en la que estimaba en parte la demanda condenando a la parte demandada (Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia) a abonar a la actora la suma de 709,50 euros.

Por la parte demandante se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se estimara íntegramente la demanda rectora.

Por la parte demandada no se formuló impugnación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Se interesa por la parte demandante la modificación del hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor literal: ' La demandante ha realizado un total de 165 horas solapadas en el período comprendido entre junio 2011 - febrero 2013 '.

Se invoca, a tal efecto, la sentencia a los folios 20 a 22 de autos, y asimismo las carteleras a los folios 48 a 56 de autos. Se señala que la revisión es trascendente en tanto que se fijan las horas de descanso solapadas realizadas.

Se admite en parte la revisión interesada. No al amparo de las carteleras invocadas, pues las mismas no denotan un error manifiesto o patente del magistrado de instancia en la valoración de la prueba, pues el mismo asumió la certificación de la demandada, que recoge las horas de descanso solapadas que fija el hecho probado que se pretende revisar. Ahora bien, la sentencia invocada es firme, pues así lo reconoce la propia sentencia de instancia en su página 4, y en tal sentencia se fijó, en el hecho probado segundo, sin mayor concreción, que entre el 1 de mayo de 2012 y el 28 de febrero de 2013 se realizaron 133 horas solapadas.

Tal sentencia produce efecto positivo de cosa juzgada respecto de tal extremo ( art. 222.4 LEC). Aunque no es una cosa juzgada excluyente ( 222.1 LEC ), pues como consta en tal sentencia en aquel procedimiento no se reclamó una indemnización por daños y perjuicios por tales horas, que es lo interesado en los presentes autos y concedido en la instancia.

Siendo así, y dado que la certificación de la Xunta que asume el magistrado de instancia en el hecho probado tercero no especifica (folio 62 de autos) en qué meses tuvieron lugar las horas de descanso solapadas que se reconocen, (4 horas en el año 2011, 120 en el año 2012, y 5 en el año 2013), hemos de entender que a las 133 reconocidas en la citada sentencia firme, han de sumarse las 4 horas reconocidas en el año 2011, que de ningún modo aparecen recogidas en la citada sentencia firme, resultando un total de 137 horas de descanso solapadas a indemnizar.

Por tanto, el hecho probado ha de quedar redactado: ' La demandante ha realizado un total de 4 horas de descanso solapadas en el año 2011, y un total de 133 horas solapadas entre el 1 de mayo de 2012 y el 28 de febrero de 2013 '.

No se acotan más las fechas, pues las horas del año 2011 no aparecen acotadas en las fechas en la certificación de la Xunta ni en el hecho probado de la sentencia de instancia.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Alega a tal efecto la infracción de los siguientes preceptos: art. 19.5 y 27 del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, así como el art. 1101 Cc . Se argumenta, en esencia, que no es correcto el criterio tomado por la sentencia de instancia -SMI redondeado al alza- para determinar el importe que le corresponde por las horas de descanso solapadas. Pretende la parte que se indemnice según el valor hora de trabajo fijado en el hecho probado cuarto.

Pues bien, esta Sala ya ha resuelto de modo reiterado que el módulo del SMI con redondeo al alza es procedente a los efectos que nos ocupan. Así la STSJ de Galicia de 29 de abril de 2016 (rec: 2872/15 ), donde este Tribunal indicó que: 'La parte actora recurrente formula su segundo motivo de recurso al amparo en el apartado c) del art.

193 de la LRJS , alegando como norma sustantiva infringida el art. 14 de la CE ; arts. 34 y 37 del ET ; arts.

18 y 19 del Convenio Colectivo ; arts. 1101 y 1104 del CC y la sentencia de esta Sala de 9-10-2012 , la que no es jurisprudencia y considerando que el importe que debe abonarse a cada trabajador debe ser igual al del valor hora ordinaria de trabajo.

La actuación de la demandada ha producido un indebido solapamiento entre descansos, surgiendo el derecho de los trabajadores a solicitar ser indemnizados por los perjuicios ocasionados por no haber disfrutado de sus descansos legales, pretensión que ya ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en asuntos relativos al solapamiento de descansos, como es el caso de la STS de 14 de abril de 2014, rec. 1667/2013 , en la que se entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable.

Producido ese solapamiento, pues, ha de reconocerse el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento. Sin embargo, no procede retribuirlo ni como horas extras ni tampoco como hora ordinaria, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibo de dichas retribuciones, siendo que lo único que procede es indemnizar el daño y perjuicio causado. Y así ya se ha pronunciado la sentencia del TS de 14 de abril de 2014 ya citada, calificando tal parámetro indemnizatorio (el equivalente a hora ordinaria) como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial' ('si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'). Así es que, en atención a que son horas de descanso, no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador.

En suma el criterio así utilizado en este caso por el juzgador de instancia, que es el de atender a un valor hora igual al SMI debe ser aceptado, al considerarse razonable, atendido que el valor hora correspondiente al SMI de 2015 redondeando al alza supone un importe de 4,5 euros la hora. En tal sentido lo ha venido asumiendo esta Sala en sentencias ya reiteradas, entre otras, en la sentencia de 14 de octubre de 2015 (Recurso nº 4932/2014 ) aceptando este módulo indemnizatorio 'en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional; que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo; y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto...'.

Criterio, por lo demás, mantenido en las SSTSJ Galicia de 29-4-16 (rec: 2861/2015 ); 14 de marzo de 2016 (rec: 682/2015 ); 8 de marzo de 2016 (rec: 2673/2015 ); o la de 29 de julio de 2016 (rec: 495/2016 ), entre otras. Y que ha de conllevar la estimación del recurso sólo en parte, por ser ajustado a los argumentos expuestos el que se tome para indemnizar los descansos solapados el valor del SMI redondeado al alza. Por tanto, únicamente procede ajustar la cuantía fijada en la instancia al número de horas de descanso solapadas que resultan de la revisión de hechos probados antes admitida (137 horas solapadas). Por lo que multiplicadas tales 137 horas por los 5,5 euros/hora que se fijan como cuantía a indemnizar en la sentencia siguiendo el criterio del SMI redondeado al alza -cuyo cálculo aritmético no se discute-, resulta un total de: 753,5 euros a indemnizar. Y, en tal sentido, ha de ser estimado en parte el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, además de haber visto en parte estimado el recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Alicia frente a la sentencia de 2 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , dictada en los autos nº 977/2016 seguidos frente a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, que revocamos en parte en cuanto a la cuantía objeto de condena. Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1º.- La cuantía objeto de condena se fija en 753,5 euros, en vez de la establecida en el fallo de instancia, que se mantiene en lo restante.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.