Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4245/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2017 0002347
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004245 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000733 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Eloy
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004245/2019, formalizado por el Graduado Social D. Cándido Sanisidro López,
en nombre y representación de D. Eloy , contra la sentencia número 151/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000733/2017, seguidos a instancia
de D. Eloy frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eloy presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 151/2019, de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- En fecha 23/01/2017, D Eloy , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1956, de nacionalidad española, presento solicitud de prestación contributiva, alta inicial en el SPEE. Segundo.- Por resolución de fecha 26/05/2017 se deniega la solicitud de alta inicial por desempleo alegando el SPEE dos motivos en los hechos de la resolución: 1º Haber cesado voluntariamente en la relación laboral. 2º Carecer del período de cotización suficiente para el acceso a las prestaciones por desempleo, al no poder ser computadas las cotizaciones efectuadas en países de la Unión Europea, si no acredita, tras su regreso, un período de seguro en España. Tercero.- Presentada reclamación previa por el actor, el 05/07/2017, la misma fue desestimada por resolución de 08/09/2017. Cuarto.- El actor percibió prestación por desempleo en los siguientes periodos (certificado del SPEE): 01/12/05 a 05/02/06 07/12/06 a 11/02/07 03/12/07 a 10/02/08 29/11/08 a 03/02/09 El 04/02/2009 causa baja en la prestación por emigración o traslado al extranjero. Quinto.- El actor figura de alta en España en los siguientes periodos (vida laboral): 20/10/93 a 31/12/98 01/03/99 a 07/04/2005 11/04/2005 a 30/11/2005 Sexto.- El actor presto servicios en Suiza como trabajador por cuenta ajena del 01/02/2006 a 30/11/16, señalándose como motivo del fin de empleo, renuncia del trabajador (formulario U002). Séptimo.- Por Resolución del Fondo de Pensiones Suizo de 26/08/2016, se le reconoce una prestación desde el 01/12/2016 a 30/11/2021 (folio 14 del ramo de prueba del actor). Octavo.- El actor figura inscrito en el consulado general de España en Zurich desde el 29/4/2006 a 5/12/2016 en que causa baja por traslado a España..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda presentada a instancia de D Eloy , representado y asistido por el graduado social Sr. Sanisidro López, contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO (SPEE), asistido y representado por la Letrada Sra. García Castro y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eloy formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/08/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/06/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada a instancias del actor contra el SPEE y absolvió a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el letrado del Servicio Público de empleo estatal.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación /Adición de un nuevo párrafo al HDP 7 in fine la siguiente frase: '... no percibirá pensión de jubilación del sistema de seguridad social Suiza hasta el cumplimiento de los 65 años de edad.' 2.- En segundo lugar, interesa la Adición al HDP 8 in fine de la fecha concreta en que el trabajador se traslada a España. Y se adicione por tanto la siguiente frase:' ... traslado que se hace efectivo el 02/01/2017.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas...Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 57 y 58 de los autos, la misma estima la sala que no pude prosperar y ello por estimar que carece de trascendencia a los efectos de alterar el fallo con efectos modificadores de este; y por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas la adición de una nueva frase al HDP 8 in fine, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al estimar asimismo que carece de trascendencia y relevancia para el fallo, pues no nos encontramos ante un supuesto de exportación de prestaciones, sino ante un supuesto de totalización.



TERCERO.- La representación procesal de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 266 y 267.1 del TRLGSS e inaplicación de los apartados 2 y 5 a) del artículo 65 en relación con el articulo 64.1 a) del reglamento CEE 883/2004 del parlamento europeo y del consejo de 29 de abril de 2004, alegando en esencia que respecto a la situación legal de desempleo el trabajador cumple todos los requisitos establecidos en el art 266 de la LGSS, pues cumple la edad reglamentaria para percibir prestaciones del fondo de pensiones sectorial-distinto de la pensión del sistema de seguridad público, -y cesa en su actividad laboral, pasando en ese momento a situación legal de desempleo en dicho estado y retornando a España, y así el trabajador está percibiendo a cargo de Suiza un fondo de pensiones ajeno al sistema público de pensiones de la seguridad social Suiza, por lo que, al retornar nada le impide poder realizar un trabajo en España, además la edad a efectos de jubilación en dicho país es a los 65 años de edad, condición que actualmente no reúne el trabajador, y en segundo lugar con respecto a la totalización de periodos de seguro y a la necesidad de cotizar en España tras su retorno, entiende que no es de aplicación el artículo 61.2 del reglamento CEE 883/2004 como hace el SPEE, sino que ha de aplicarse el art 64.1 para trabajadores que se desplazan a otro estado junto con el artículo 65.apartado 2 y 5.a) del mismo reglamento CE.

Por todo lo cual estima que ha de entenderse en situación legal de desempleo al trabajador acreditando todos los requisitos exigibles, por lo que solicita se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se declare del derecho del recurrente a percibir la prestación por desempleo solicitada en la demanda rectora.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que ha de partir la sala de los datos facticos que constan en el sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.-) El actor D Eloy figura de alta en España en los siguientes periodos: 20/10/93 a 31/12/98; 01/03/99 a 07/04/2005; y 11/04/2005 a 31/11/2005. 2.-) El actor percibió prestación por desempleo en los siguientes periodos: 01/12/05 a 05/02/06; 07/12/06 a 11/02/07; 03/12/07 a 10/02/08, 29/11/08 a 03/02/09; el 04/02/09 causa baja en la prestación por emigración o traslado al extranjero. 3.-) El actor prestó servicio en Suiza como trabajador por cuenta ajena del 01/02/2006 a 30/11/2016 señalándose como motivo del fin de empleo, renuncia del trabajador. 4.-) Por resolución del fondo de pensiones Suizo de 26/08/2016 se le reconoce una prestación desde el 01/12/2016 a 30/11/2021.el actor figura inscrito en el consulado de España en Zúrich desde el 29/04/2006 a 05/12/2016 en que causa baja por traslado a España. 5.-) En fecha de 23/01/2017 el actor presento solicitud de prestación contributiva, alta inicial en el SPEE y por resolución de fecha 26/05/2017 se le deniega la solicitud de alta inicial por desempleo alegando el SPEE dos motivos: haber cesado voluntariamente en la relación laboral y carecer del periodo de cotización suficiente para el acceso a las prestaciones por desempleo, al no poder ser computadas las cotizaciones efectuadas en países de la unión europea, sino acredita, tras su regreso, un periodo de seguro en España.

2.- Pues bien partiendo de estos datos facticos y en aplicación de la normativa aplicable no cabe reconocer nueva prestación por desempleo puesto que el artículo 61.2 del reglamento CE 883/2004 del parlamento Europeo y del consejo de 29 de abril de 2004 sobre coordinación de los sistemas de la seguridad social, exige que, para totalizar periodos de empleo o de seguro para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo el interesado debe haber cubierto en último lugar un periodo de seguro con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo se solicitan las prestaciones; y en España no acredita periodo alguno tras regresar de Suiza.

3.- Pues el actor las únicas cotizaciones que acredita son las certificadas por Suiza, y acredita que el motivo del cese en Suiza fue la renuncia, y acredita también la baja consular y lo cierto es que el actor ha residido en Suiza desde el 29/04/2006 hasta el 05712/2016 por lo que al no mantener su residencia en España durante la prestación de servicios en el extranjero no le resulta de aplicación el artículo 65 del reglamento 883/2004, y atendiendo a lo anterior no cabe reconocer nueva prestación por desempleo puesto que el artículo 61.2 del reglamento CE 883/2004 exige que, para totalizar periodos de empleo o de seguro para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo el interesado debe haber cubierto en último lugar un periodo de seguro con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo se solicitan las prestaciones; y en España no acredita periodo alguno tras regresar de Suiza, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 266 b y 269 de la LGSS es requisito necesario para el acceso a la prestación por desempleo nivel contributivo tener al menos 360 días cotizados en los últimos 6 años, o desde el reconocimiento del ultimo derecho, puesto que no pude computarse los periodos cotizados en Suiza, no tiene periodo cotizado y no procede reconocer la prestación.

4.- Que en último lugar es de señalar que si bien el actor el 04/02/2009 causo baja en la prestación por desempleo que estaba percibiendo en España por traslado al extranjero, y en demanda solicita de forma subsidiaria que se le reconozca la prestación por desempleo por los periodos de seguro acreditados en España antes de su emigración, deducidos la duración ya percibida, y aun cuando en el recurso no parece que mantenga esta pretensión, lo cierto es que solicita tras la estimación y revocación de la sentencia la estimación de la demanda, por lo que la sala dará respuesta a dicha pretensión, y de acuerdo con lo señalado en la sentencia de instancia, estima la sala que tras haber permanecido por tiempo igual o superior a 12 meses en el extranjero dicha prestación esta extinguida de acuerdo con lo estipulado en el artículo 272.1 f) en relación con lo establecido en el artículo 171.1 f), no cabe por tanto su reanudación ni cabe computar las cotizaciones utilizadas en el reconocimiento de la misma.

Que en el recurso interpuesto confunde el recurrente la denominada totalización de periodos de ocupación cotizada a efectos de desempleo de un trabajador de la unión que regresa a España (al que si se le exige generar una situación de desempleo en nuestro país, salvo que opte por la prestación desde el país de procedencia), con la exportación de prestaciones y en el supuesto de autos no nos encontramos ante un supuesto de exportación de prestaciones, sino de totalización; que el motivo del cese en Suiza fue la renuncia del trabajador, y asimismo se ha acreditado la baja consular y certificado de empadronamiento que el interesado ha residido en Suiza desde el 29/04/2006 hasta el 05/12/2016 por lo que al no mantener su residencia en España durante la prestación de servicios en el extranjero no le resulta aplicable el artículo 65 del reglamento, y así atendiendo a lo expuesto no cabe reconocer una nueva prestación por desempleo puesto que el artículo 61.2 del reglamento CE 883/2004 exige para totalizar periodos de empleo para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo, que el interesado debe haber cubierto en último lugar un periodo de seguro con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo se solicitan las prestaciones; y en España no acredita periodo alguno tras regresar de Suiza, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 266 b y 269 de la LGSS es requisito necesario para el acceso a la prestación por desempleo nivel contributivo tener al menos 360 días cotizados en los últimos 6 años, o desde el reconocimiento del ultimo derecho, puesto que no pude computarse los periodos cotizados en Suiza, no tiene periodo cotizado y no procede reconocer la prestación.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Eloy contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 733/2017 seguidos a instancia del actor contra el Servicio Público de Empleo estatal sobre DESEMPLEO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos