Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4253/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001067
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004253 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000211 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña PANELFA SL
ABOGADO/A: JORGE EIROA CASAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Mauricio ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004253/2018, formalizado por el/la D/Dª EIROA CASAS JORGE, en
nombre y representación de PANELFA SL, contra la sentencia número 211/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000211/2018, seguidos a instancia de
Mauricio frente a PANELFA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MINISTERIO FISCAL presentó demanda contra PANELFA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 211/2018, de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- D. Mauricio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestado servicios para la empresa demandada desde el 8 de mayo de 2006, con la categoría profesional de encargado, y un salario bruto mensual de 3.751,20 euros, incluida prorrata de pagas extras. Rige en la relación laboral el convenio colectivo del sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra. Con fecha 23-11-2017 D. Mauricio fue intervenido para retirada de material de osteosíntesis a nivel maléolo de tobillo derecho, permaneciendo en situación de IT hasta el 25- 01-2018. El 26-01-2018 recibió carta de la empresa por la que se le comunica las funciones a desarrollar en su puesto de trabajo, por cambios organizativos de la dirección de empresa, para mejorar el sistema de supervisión y control tanto de la ejecución práctica del área de producción (taller) como de las materias primas y productos terminados, de acuerdo con el contenido de tareas del grupo profesional al que se encuentra adscrito el actor conforme al Convenio Colectivo de aplicación, que son las descritas en la referida carta y que aquí se dan por reproducidas. Segundo. - El día 2-02-2018 se remitió a D. Mauricio carta de despido disciplinario, con fecha de efectos del mismo día 2 de febrero, cuyo contenido, dada su extensión, se da por reproducida, invocando como motivos del despido el artículo 54.2 d ) y e) del ET , estos son, transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, así como en aplicación de los artículos 68 h ) e i) del Convenio Colectivo de trabajo para empresas del metal sin convenio propio de la Provincia de Pontevedra, referidas respectivamente a la realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa y la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En síntesis, se le indicaba en la carta de despido que desde su posición laboral ha tenido siempre acceso a toda la información confidencial de la empresa relativa a clientes, proveedores y compras de materias primas, fase de producción y fabricación, desarrollo de productos, habiéndole confiado bajo el prisma de la buena fe contractual y la obligación de confidencialidad que debe prevalecer en la relación laboral, todos los datos confidenciales relativo a ello. Se le comunica que la empresa ha tenido conocimiento tras realizar una investigación finalizada recientemente el 25 de enero de 2018 de que el actor en compañía de su antiguo superior jerárquico en Panelfa, D. Abel (Director de Operaciones hasta que cursó su baja voluntaria en la empresa el mes de diciembre de 2017) han constituido una sociedad mercantil denominada INGENIERIA DE TRANSFORMADOS GALICIA SL, de la cual junto con el Sr. Abel resulta socio de la misma. Se le dice que ocupa el cargo de administrador mancomunado en la citada mercantil. Refiere igualmente dicha comunicación, que desde la constitución de dicha mercantil ha venido operando con ella junto con su socio, de forma continuada y clandestina sin poner en conocimiento de la empresa su existencia, sin contar con autorización alguna para compaginar su dedicación en Panelfa con el ejercicio de la actividad en esa otra mercantil en régimen de competencia desleal. Se refiere a que el abuso de confianza y deslealtad continuada del trabajador despedido ha derivado en que haya dejado de atener voluntariamente sus labores principales en Panelfa. Se dice que ha provocado constantes retrasos en el proceso de fabricación y en las fechas de entrega de los productos a los clientes contrariamente a los plazos ya previamente planificados.

Tercero.- Panelfa S.L., 'Fabricación y Distribución de Sistemas Interiores Navales' (doc. Nº 13 de los aportados por la demandada-catálogo de productos que fabrica Panelfa) es una empresa especializada en fabricación y suministro de sistemas interiores navales para cruceros, ferries, buques comerciales, plataformas petrolíferas, buque de pesca, yates de recreo, etc, así como productos de construcción civil tales como oficinas, salas de reducción acústica, cabinas, etc. La lista de clientes de Panelfa, S.L., es mayoritariamente del sector naval (ver folios 172-174 de los autos). Ingeniería de Transformados de Galicia S.L., constituida el 10-07- 2017, con domicilio social en Lugar de Bermún, 15, parroquia de Randufe, Tui, de la que son administradores mancomunados el actor y Abel , siendo socios de dicha empresa Mauricio , junto con Abel y Ceferino , se dedica al trabajo de calderería en general; diseño, desarrollo y construcción de estructuras metálicas.

Corte por láser y pegado de chapas y objetos metálicos. Mecanizado de piezas. Comercialización y suministro de piezas y maquinaria de toda clase. Carpintería metálica. Figura como actividad principal en el CNAE el núm. 2.511- Fabricación de estructuras metálicas y sus componentes, incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Industrias del metal sin Convenio Propio de la Provincia de Pontevedra (Anexo III). A su vez, Ingeniería Técnica y Consultoría del Noroeste S.L., cuyo socio único es D. Ceferino , constituida el 18-11-2016, cuyo domicilio social es el mismo que el de la empresa constituida por el actor y su jefe inmediato en Panelfa, D. Abel ; se dedica a la consultoría de gestión empresarial para el desarrollo de procesos productivos globales o parciales; conversión a productos flexibles y eficientes; trazabilidad de productos en la cadena productiva; monitorización de parámetros del proceso productivo. Esta empresa es proveedora de Panelfa desde el año 2017. El Sr. Ceferino también es el gerente de Sistemas de Instalación y Servicios de Galicia (SISGAL, S.L.), empresa dedicada a automatizaciones, mantenimiento y fabricación de maquinaria, que a su vez es proveedora de Panelfa. D. Mauricio pertenecía en la empresa al grupo profesional 4, con la categoría de Encargado del taller de producción de Panelfa, S.L., con asignación de las tareas que se refieren en el Convenio Colectivo para su puesto profesional, bajo la dirección de su superior inmediato, el Sr. Germán , que dejó la empresa voluntariamente en diciembre de 2017. No consta que D. Mauricio hubiese puesto en conocimiento de la empresa que en julio de 2017 iniciaba una nueva actividad empresarial en el sector del metal, con la constitución de esta sociedad dedicada a la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes en el ámbito de la construcción civil. Cuarto. - Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 15-02-2018, se celebró el 5-03-2018 con el resultado de sin avenencia. En fecha 5-03- 2018 se presentó demanda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Mauricio contra PANELFA S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor de fecha de efectos 2-02-2018, condenando a la demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte por la readmisión del actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 123,33 euros/ día o bien a abonar al actor la indemnización por despido improcedente por importe de 56.792,14 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PANELFA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6-11-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8-2-21019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia estima la demanda declara la improcedencia del despido del que fue objeto el actor de fecha 2-02-2018 , condenando a la demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte por la readmisión del actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 123,33 euros/día o bien por abonar al actor la indemnización por despido improcedente por importe de 56.792,14 euros.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) para añadir un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'La demandada PANELFA SL figura en CNAE como actividad la fabricación de estructuras metálicas (código 2.511), siendo dicha actividad y código el mismo que el de la empresa INGENIERIA DE TRNASFORMADOS DE GALICIA SL'.

La redacción es correcta y se admite, aunque realmente no nos parece trascendente ya que una cosa es el código y otra el objeto social de la empresa.

B) que 'El actor D. Mauricio , ha venido percibiendo en su nómina desde Febrero de 2.013 hasta la fecha de despido un complemento voluntario mensual de entre 2.165,12 € y 2.031,16 €'.

Que también se admite ya que así consta en autos en la documental (nominas) en que se apoya.

C) para añadir al hecho probado 3º que: 'Asimismo PANELFA también fabrica mobiliario interior (estanterías, muebles de cocina, autoservicios, etc), así como estructuras metálicas para empresas del sector de la automoción.'.

Y que se basa en diferentes catálogos y facturas de los en modo alguno resulta la pretendida adición.

D) y para suprimir el mismo hecho probado tercero que 'La lista de clientes de PANELFA SL es mayoritariamente del sector naval'.

Supresión que no es admisible ya que como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y93/ l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R.

4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 193.B y 196 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Considerando este planteamiento, lo que se evidencia en suplicación es una valoración fundada del conjunto probatorio por parte del juzgador de instancia, no sustituible por el interesado criterio del recurrente, que no invoca fundamento oportuno para la revisión que postula. De este modo, tal imparcial y fundado criterio se mantiene, por no desvirtuado en suplicación en los términos exigidos al efecto por el art. 193 y SS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y F) que 'La participación de Mauricio , junto con Abel y Ceferino como socios de INGENIERIA DE TRNSAFORMADOS DE GALICIA SL es del 33,33% (1.000 participaciones sociales sobre un total de 3.000) cada uno de ellos'.

Este hecho cuya adición se solicita viene corroborado por la certificación expedida por el Registro Mercantil de la empresa Ingeniería y Transformados de Galicia documento valido para su adición y que por ello se admite.



SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción ART 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los ART. 54.2 d ), ART. 5 a ) y ART. 21.1 del mismo cuerpo legal . Y los ART. 68 H ) y 69 C) del Convenio Colectivo de Trabajo para empresas del metal sin convenio propio de la Provincia de Pontevedra (BOPP 26-10-17).

Alegando en esencia que el despido por competencia desleal se basa en la constitución de la empresa GALTRAIN por el actor con su antiguo jefe en la recurrente y un tercero, socio y administrador de dos empresa mas, que son proveedoras de la propia recurrente; de donde deriva que conoce el funcionamiento de PANELFA no solo por eso, sino también por su puesto de confianza en la empresa, ya que era encargado y con un salario que duplicaba el fijado por el de convenio colectivo; ambas empresas tienen la misma actividad 'fabricación de estructuras metálicas' con el mismo código de actividad CNAE 2511. Y que además no solo no comunicó la constitución de la empresa sino que ocultó su situación, no colocando carteles ni anuncios de su situación hasta después del despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21-9-2017 mantiene que... El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario. Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo.

Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios.

Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

Por otra parte, el legítimo ejercicio por el trabajador de cualquier tipo de derecho fuera de la jornada laboral, puede llegar a colisionar en algún momento con los intereses empresariales, pero es obvio que no podrá ser sancionado por este motivo, porque su ámbito de facultades de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo. En este tipo de situaciones deberán siempre prevalecer los derechos del trabajador, quedando sus actos al margen del control y de la potestad disciplinaria del empresario, por más que desde la perspectiva empresarial pudiere valorarse subjetivamente que está perjudicando de alguna forma los intereses de la empresa'.

Y además que 'Es deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa, como previene el artículo 5, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores ; y su artículo 21 establece que la plena dedicación a una sola empresa vendrá impuesta cuando la actividad plural en trabajos o negocios similares perjudique al empresario y genere por ello una concurrencia desleal o competencia ilícita del trabajador' ( SSTS 18/07/89 Ar. 5874 ; 25/06/90 Ar. 5515) No es preciso que exista pacto de plena dedicación mediante compensación económica para que la concurrencia desleal sea reprochable; lo es, sin más, cuando se realice con deslealtad y en contra de las exigencias de la buena fe ( STS 25/06/90 Ar. 5515) Pero dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que el referido art. 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas (como se alega en el caso de autos que de los socios de la nueva empresa, uno trabajaba para la propia recurrente en la que había cesado voluntariamente y otro era administrador de dos empresas suministradoras de aquella; o que su ubicación se hizo cercana a esa otras empresas y sin carteles), ya que lo que se juzga es, si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación son los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último.

Ya que sino, no hay quebranto del principio de la buena fe, y así es doctrina del Tribunal Supremo que 'en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación, ha de acreditarse la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas para que se estime un ejercicio abusivo de aquél'. Por su parte, en la Sentencia de 8 de marzo de 1991 , señala el Alto Tribunal que 'La concurrencia implica una actividad económica o profesional de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo potencial de clientes' y en la de 22 de marzo del mismo año que 'Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa'. Y como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 11 de marzo de 1999 , para la existencia de la competencia desleal es necesario que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa.

Y conforme a dicha doctrina el Recurso de suplicación no prospera porque son hechos probados que el actor D. Mauricio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestado servicios para la empresa demandada desde el 8 de mayo de 2006, con la categoría profesional de encargado, y un salario bruto mensual de 3.751,20 euros, incluida prorrata de pagas extras. Rige en la relación laboral el convenio colectivo del sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra. Con fecha 23-11-2017 D. Mauricio fue intervenido para retirada de material de osteosíntesis a nivel maléolo de tobillo derecho, permaneciendo en situación de IT hasta el 25- 01-2018. El 26-01- 2018 recibió carta de la empresa por la que se le comunica las funciones a desarrollar en su puesto de trabajo, por cambios organizativos de la dirección de empresa, para mejorar el sistema de supervisión y control tanto de la ejecución práctica del área de producción (taller) como de las materias primas y productos terminados, de acuerdo con el contenido de tareas del grupo profesional al que se encuentra adscrito el actor conforme al Convenio Colectivo de aplicación, que son las descritas en la referida carta y que aquí se dan por reproducidas. El día 2-02-2018 se remitió a D. Mauricio carta de despido disciplinario, con fecha de efectos del mismo día 2 de febrero, cuyo contenido, dada su extensión, se da por reproducida, invocando como motivos del despido el artículo 54.2 d ) y e) del ET , estos son, transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, así como en aplicación de los artículos 68 h ) e i) del Convenio Colectivo de trabajo para empresas del metal sin convenio propio de la Provincia de Pontevedra, referidas respectivamente a la realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa y la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado. En síntesis, se le indicaba en la carta de despido que desde su posición laboral ha tenido siempre acceso a toda la información confidencial de la empresa relativa a clientes, proveedores y compras de materias primas, fase de producción y fabricación, desarrollo de productos, habiéndole confiado bajo el prisma de la buena fe contractual y la obligación de confidencialidad que debe prevalecer en la relación laboral, todos los datos confidenciales relativo a ello. Se le comunica que la empresa ha tenido conocimiento tras realizar una investigación finalizada recientemente el 25 de enero de 2018 de que el actor en compañía de su antiguo superior jerárquico en Panelfa, D. Abel (Director de Operaciones hasta que cursó su baja voluntaria en la empresa el mes de diciembre de 2017) han constituido una sociedad mercantil denominada INGENIERIA DE TRANSFORMADOS GALICIA SL, de la cual junto con el Sr. Abel resulta socio de la misma.

Se le dice que ocupa el cargo de administrador mancomunado en la citada mercantil. Refiere igualmente dicha comunicación, que desde la constitución de dicha mercantil ha venido operando con ella junto con su socio, de forma continuada y clandestina sin poner en conocimiento de la empresa su existencia, sin contar con autorización alguna para compaginar su dedicación en Panelfa con el ejercicio de la actividad en esa otra mercantil en régimen de competencia desleal. Se refiere a que el abuso de confianza y deslealtad continuada del trabajador despedido ha derivado en que haya dejado de atener voluntariamente sus labores principales en Panelfa. Se dice que ha provocado constantes retrasos en el proceso de fabricación y en las fechas de entrega de los productos a los clientes contrariamente a los plazos ya previamente planificados. Panelfa S.L., 'Fabricación y Distribución de Sistemas Interiores Navales' (doc. Nº 13 de los aportados por la demandada- catálogo de productos que fabrica Panelfa) es una empresa especializada en fabricación y suministro de sistemas interiores navales para cruceros, ferries, buques comerciales, plataformas petrolíferas, buque de pesca, yates de recreo, etc, así como productos de construcción civil tales como oficinas, salas de reducción acústica, cabinas, etc. La lista de clientes de Panelfa, S.L., es mayoritariamente del sector naval (ver folios 172-174 de los autos). Ingeniería de Transformados de Galicia S.L., constituida el 10-07-2017, con domicilio social en Lugar de Bermún, 15, parroquia de Randufe, Tui, de la que son administradores mancomunados el actor y Abel , siendo socios de dicha empresa Mauricio , junto con Abel y Ceferino , se dedica al trabajo de calderería en general; diseño, desarrollo y construcción de estructuras metálicas. Corte por láser y pegado de chapas y objetos metálicos. Mecanizado de piezas. Comercialización y suministro de piezas y maquinaria de toda clase. Carpintería metálica. Figura como actividad principal en el CNAE el núm. 2.511- Fabricación de estructuras metálicas y sus componentes, incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Industrias del metal sin Convenio Propio de la Provincia de Pontevedra (Anexo III). A su vez, Ingeniería Técnica y Consultoría del Noroeste S.L., cuyo socio único es D. Ceferino , constituida el 18-11-2016, cuyo domicilio social es el mismo que el de la empresa constituida por el actor y su jefe inmediato en Panelfa, D. Germán ; se dedica a la consultoría de gestión empresarial para el desarrollo de procesos productivos globales o parciales; conversión a productos flexibles y eficientes; trazabilidad de productos en la cadena productiva; monitorización de parámetros del proceso productivo. Esta empresa es proveedora de Panelfa desde el año 2017. El Sr. Ceferino también es el gerente de Sistemas de Instalación y Servicios de Galicia (SISGAL, S.L.), empresa dedicada a automatizaciones, mantenimiento y fabricación de maquinaria, que a su vez es proveedora de Panelfa. D. Mauricio pertenecía en la empresa al grupo profesional 4, con la categoría de Encargado del taller de producción de Panelfa, S.L., con asignación de las tareas que se refieren en el Convenio Colectivo para su puesto profesional, bajo la dirección de su superior inmediato, el Sr.

Germán , que dejó la empresa voluntariamente en diciembre de 2017. No consta que D. Mauricio hubiese puesto en conocimiento de la empresa que en julio de 2017 iniciaba una nueva actividad empresarial en el sector del metal, con la constitución de esta sociedad dedicada a la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes en el ámbito de la construcción civil.

Y si como definió este en Tribunal en sentencia de 13-3-2015 '...la competencia desleal ha sido definida por la doctrina como la dedicación a actividades de la misma naturaleza, sector o rama de la producción de la empresa, siempre que la misma, al generar intereses contradictorios para el trabajador, perjudique o pueda perjudicar al empresario, siendo las notas características también admitidas por la jurisprudencia que se admite dicha situación tanto en las actividades del trabajador por cuenta propia o ajena, que no se exigen perjuicios ciertos para la empresa ni ingresos comprobados para el trabajador con la nueva actividad, sino que existe aquella cuando unos y otros devenguen potenciales, y que dichos trabajos no hayan sido admitidos expresa o tácitamente por la empresa. También se exige que se trate de una verdadera actividad, estando excluidas las meras actuaciones que pueda llevar a cabo el trabajador para una mejora en su empleo, que exige contactos con otras empresas, dentro del derecho al trabajo que admite la Constitución, o aquellas meramente esporádicas.

Y parece claro que la actividad no a efectos fiscales, sino lo que constituye el objeto social y núcleo de lo que fabrican no es lo mismo, ya que aunque puntualmente lleven a cabo la realización de mobiliario para interior como paredes o suelos metálicos, lo cierto es que como figura en hechos probados y se afirma en la fundamentación jurídica la dedicación principal de PANELFA es la fabricación y suministro de sistemas interiores navales y sus clientes mayoritarios del sector naval; y la competencia desleal que imputada al actor derivase en causa de despido, tiene que ser como trabajador, y a titulo personal con su empresa, no de los otros trabajadores o socios de otras empresa que también trabajan para PANELFA en este caso. Y frente a esta actividad de la empresa recurrente, la de GALTRAIN es la obra civil; y por ultimo en ningún lugar se hace constar que hubiera captado clientes para su empresa.

Es evidente que la actividad de ambas empresas se mueve en la misma rama de la producción y por ello puede generar intereses contradictorios entre ambas, pero lo cierto es que no se ha acreditado que utilizase sus conocimientos y experiencia adquirida en la demandada en beneficio de la nueva empresa de la que es socio, cuando clientes y objeto social son destacadamente diferentes.

Por ello la Sala concuerda con la juez de instancia al mantener que la conducta del trabajador no tiene la gravedad suficiente para incurrir en el incumplimiento contractual contenido en el artículo 54,2, d) del Estatuto de los Trabajadores .

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PANELFA SL contra la sentencia de fecha 3-9-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo en el Procedimiento nº 211-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.