Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4260/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003576
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004260 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000894 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elvira
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004260/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado Don Antonio
Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Elvira , contra la sentencia número 214/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000894/2017, seguidos
a instancia de Elvira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elvira presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 214/2018, de fecha uno de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1961, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como comercial de peluquería.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, fue declarada en situación de incapacidad permanente total por SJS 2 Ourense 15 diciembre 2008, confirmada por STSJ Galicia 6 julio 2009, rec. 733/2009 dejando establecidas como lesiones 'cervicoartrosis severa post quirúrgica, asociada a un síndrome vertebro basilar con vértigo permanente. Espondiloartrosis lumbar avanzada, asociada a radiculopatías L4, L5 y S1. Fibromialgia con: fatiga, insomnio, dolor y sobre todo distimia severa'. La actora instó revisión el 22 julio 2017, desestimada por resolución de 5 septiembre 2017 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido' Interpuesta reclamación previa el 13 octubre 2017, fue desestimada por resolución de fecha de salida6 noviembre 2017, que confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: hernia discal C5-C6 intervenida. Hernia discal L4- L5. Protrusión L5-S1 Espondiloartrosis (folios 14, 15).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 655,16 €, de conformidad por ambas partes. La fecha de la resolución inicial denegatoria de la revisión es 5 septiembre 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Elvira y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elvira formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-11-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-11-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.5 y 200.2 LGSS , así como el art. 12.3 OM 15-4-1969. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte actora ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total, pues no conservaría capacidad laboral.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte demandante tiene ya reconocida desde el 2008 exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta pretendida en los presentes autos, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no consta, a la vista de los hechos probados, que se haya producido una agravación suficiente que coloque a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta. En tal sentido, comparando las dolencias que presentaba en el año 2008, reflejadas en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y las que presenta actualmente, recogidas en el hecho probado tercero, hemos de concluir que la parte puede continuar desempeñando trabajos que no comporten sobrecarga lumbar y cervical, con lo que puede desarrollar trabajos livianos y principalmente sedentarios y sin especial exigencia física. Por ello, conservando capacidad laboral, no le corresponde la incapacidad permanente absoluta pretendida por agravación.

Por ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Dª. Elvira frente a la sentencia de 1 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 894/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.