Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4268/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002449
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004268 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000622 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Amadeo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004268/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mónica
Rodríguez Mosquera, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y por la Graduada Social Dª Ana Belén Durán Fernández, en nombre y representación de D. Amadeo , contra

la sentencia número 224/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000622/2016, seguidos a instancia de Amadeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Amadeo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224/2017, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Amadeo , nacido el NUM000 de 1950, con D,N.I. NUM001 tiene reconocida pensión de invalidez permanente total por sentencia de este Juzgado de 12 de enero de 2009 , aclarada posteriormente por auto de 26 de enero de 2009, que fijo la base reguladora en la cantidad de 504,91€. Por resolución del I.N.E.M. de 5 de septiembre de 2011 se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 7459,16€ correspondientes al periodo de 4 de junio de 2007 a 18 de enero de 2009, presentando la parte actora demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra de fecha 10 de mayo de 2013 , que fue revocada por otra del T.S.J. de Galicia de 15 abril de 2015./

SEGUNDO .- El actor percibe de la Seguridad Social suiza desde el 1 de octubre de 2015 una pensión de jubilación, dictando el I.N.S.S. resolución el 8 de septiembre de 2016 por la que se procedía a la modificación del importe de la prestación de invalidez, declarando una percepción indebida de 9879,79 € por el periodo de 1 de octubre de 2015 a 31 de agosto de 2016. Frente a esta decisión interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 20 de octubre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Amadeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, reduciendo la deuda por el concepto de percepci6n indebida a 9831,17 € condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Amadeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda en impugnación de los acuerdos del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 8-9 y 20- 10-2016, sobre percepción indebida de 9.879'79 € en concepto de incapacidad permanente total (IPT) correspondiente al período 1-10-2015/31-8-2016, y al tiempo que declaró el derecho del actor a seguir percibiendo el complemento del 20% de la pensión indicada, le condenó a reembolsar 9.831'117 €.

Las partes interponen suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicitan: [A] El INSS, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 196.2 y 198.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y 5 del Reglamento Comunitario 883/2004 , así como las sentencias que cita, pues el incremento del 20% en la pensión de IPT es incompatible con la pensión de jubilación de la que es titular el actor a cargo del sistema social de Suiza, en cuanto dicho incremento tiene por finalidad cubrir el vacío de recursos económicos provocado por la dificultad en la obtención de empleo.

[B] El demandante, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 43 , 55 y 59 (no cita texto legal; entendemos, LGSS /2015), pues el INSS podría haberle descontado del complemento por mínimos que le reclama el complemento que le debía abonar durante 2007 y 2008, al haber tenido que reintegrar el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que percibió en dicho período.

Los litigantes no impugnan los recursos de adverso.



SEGUNDO.- La pretensión fáctica consiste en añadir el hecho probado nuevo siguientes: 'Por resolución de 08.09.2016 se modifica el importe de la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo, estableciéndose, desglosada, en los siguientes importes: Pensión inicial (55% sobre BR de 504,91 €) 277,70 €. Porrrata 3,71% 10.30 €. Revalorizaciones 1,13 €. Complemento a mínimos 10,76 €.

Importe total de la pensión 22,19 €'; se basa en el folio 23.

No se admite porque, aunque se ajusta al acuerdo administrativo alegado, la entidad proponente afirma, en el segundo motivo de su recurso, la adecuación del cálculo efectuado por el juzgador 'a quo' a la hora de cuantificar el importe discutido respecto de la cuestión litigiosa de fondo (compatibilidad o no entre incremento del 20% por IPT y la pensión de jubilación suiza percibidas por el demandante).



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) Por sentencia de 12-1-2009 , el demandante es titular de pensión por IPT con base reguladora de 504'91 €.

El Instituto Nacional de Empleo (r. 5-9-2011) declaró indebidamente percibida la prestación de desempleo por importe de 7.459'16 €, del período 4-6-2007/18-1-2009.

(2) El INSS (rr. 8-9 y 20-10-2016) modificó el importe de la pensión de IPT, declarando la percepción indebida de 9.879'79 € en tal concepto, correspondiente al período 1-10-2015/31-8-2016.

Desde el 1-10-2015, percibe pensión de jubilación de la Seguridad Social de Suiza desde el 1-10-2015.



CUARTO.- Recurso del INSS.

La cuestión litigiosa se limita a determinar si el complemento del 20% en la pensión de IPT del demandante es compatible con la pensión de jubilación que percibe de la seguridad social suiza.

El tema ha sido resuelto por esta Sala (TSJ Galicia ss. 16-3 ó 23-10-2017/rr. 3903-2016, 2111-2017) a cuyo criterio hemos de estar por seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ).

Así, dice la primera sentencia citada: "2º de la LGSS (actual art. 196 2º del RDL 8/2015 ) señala que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el artículo antes citado incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. En relación con el anterior precepto, el art. 198.1 de la misma ley dispone la incompatibilidad del incremento anteriormente mencionado con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena. Y en atención a lo expuesto, la Entidad Gestora entiende que el incremento del 20% de la pensión de IP Total que le fue reconocido al trabajador al cumplir los 55 años de edad. es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por Alemania (ahora y en adelante, Suiza; HP 2º) con efectos de 1 de octubre de 2015 (ahora, hasta el 31-8-2016; HP 2º) , dado que dicha prestación, conforme al art. 5 del Reglamento 883/2004 se considera equivalente a la que pudiera percibir en aplicación de las normas españolas de Seguridad Social.

A juicio de la recurrente, la doctrina judicial que cita lo ha venido entendiendo así de forma reiterada, por lo que no comparte la argumentación de la magistrada de instancia en la medida en que la norma no deja lugar a interpretaciones. Cita al respecto, la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 11/6/2014 (JUR 2014/185711),..., y concluye que, a su juicio, es correcta la resolución administrativa que suprimió el 20% de la pensión de IPT del actor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación alemana.

La respuesta que procede dar al recurso ha de ser igual a la que dijo esta Sala en sentencia de 18 de octubre de 2016 (Recurso nº 1490/2016 ) y en otra más recuente de fecha 19 de enero de 2017 (Recurso nº 3229/2016 ) de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Resultan aplicables al caso los arts. 139.2 y 141.1 de la LGSS de 1994 , por ser la resolución impugnada de 14 de septiembre de 2015 ( ahora, 8-9-2016; HP 2º ) anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con vigencia desde el 2 de enero de 2016 (ahora, arts. 196.2 y 198.1 LGSS de 2015, vigente desde el 2-1-2016 y ser la resolución impugnada de 8-9- 2016 -HP 2º-) aun cuando su redacción sea semejante.... El primero de dichos preceptos (art. 196.2) establece en su inciso segundo, que 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'. Y el art. 141.1 (198.2) de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone que 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Añadiendo el inciso segundo, que: 'De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2 párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'.

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación de Alemania, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141.2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento Comunitario ( CE) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a ) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Alemania- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente.

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: 'La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero'.

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos'.

3.- Como resulta de las SSTS/IV de 26-1-2004 (rec. 4433/2002 ) y 17-3-2015 (rec. 1673/2014 ), la pensión de jubilación a la que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad.

Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Alemania y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación ....

En el mismo, sentido cabe citar la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2017 (rec. 3273/2016 ), donde a los argumentos ya citados se añade que: '...No desconocemos la ya lejana doctrina fijada en las SSTS 13/04/04 -rcud 1785/04 - y 26/01/04 -rcud 4433/02 - (citadas en el procedimiento), pero consideramos que no resultan aplicables al caso presente, dado que la razón de suprimir el incremento del 20% se fundamenta en que ese porcentaje suple las circunstancias -entre otras- de la edad, en cuanto dificultad para encontrar otro empleo, lo que no concurre cuando el trabajador se encuentra jubilado, habida cuenta que ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad; sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que se ha reflejado en el artículo 214 LGSS /2015 esa afirmación ha perdido sentido, dado que la pensión de jubilación es compatible con un trabajo, aunque minorando su cuantía, de tal forma que nada impedirá al Sr... buscar un trabajo para -mientras permanece jubilado por Alemania- desarrollarlo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, por lo que, atendiendo a su edad, es plausible entrever las dificultades que tendría para conseguirlo, que es -precisamente- lo que retribuye la IPT cualificada, que se discute'">.



QUINTO.- Recurso del demandante.

La compensación que propone entre el complemento por mínimos por IPT y el complemento que le debía abonar en igual concepto durante 2007 y 2008, por haber tenido que reintegrar el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que percibió en dicho período, no es acogible, por cuanto: 1.- La normativa de Seguridad Social alegada, aunque trata del reintegro de prestaciones indebidas (art.

55) y de los complementos para pensiones inferiores a la mínima (art. 59), no prevé la compensación sugerida; por otra parte, el artículo 43, sobre mejoras voluntarias de Seguridad Social, no guarda relación la litis.

2.-El recurrente tampoco impugna la afirmación judicial de instancia (FJ 1º) que excluye del debate tanto la reducción de la prorrata temporis y del complemento por mínimos de la IPT, al no haber sido planteadas en la reclamación administrativa previa ( art. 72 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

3.- La pensión de IPT, con independencia de su cuantía, es incompatible con la prestación por desempleo ( art. 282.2 LGSS ).

4.- El relato fáctico (HP 1º) afirma que, en vía jurisdiccional, el desempleo fue declarado como indebidamente percibido por el demandante, pero su eventual reintegro efectivo por el interesado carece de oportuna base de hecho.

5.- Estamos ante prestaciones diversas, IPT y desempleo, que abarcan períodos diferentes (4-6-2007/18-1-2009, desempleo; 1-10-2015/31-8-2016 IPT) y que afectan a entidades gestoras también distintas (INEM, hoy SPEE; INSS); circunstancias que, en definitiva, impiden objetiva y subjetivamente la compensación ( art. 1195 y siguientes Código Civil ).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la letrada Dª. Mónica Rodríguez Mosquera, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por la graduada social Dª. Ana Belén Durán Fernández, en nombre y representación de D. Amadeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 19 de junio de 2017 en autos nº 622/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.