Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4275/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003943
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004275 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000781 /2017
RECURRENTE/S D/ña Ismael
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004275/2018, formalizado por la Letrada Dª Lidia Vázquez Méndez,
en nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia número 195/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000781/2017, seguidos a instancia
de D. Ismael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ismael presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 195/2018, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Ismael , nacido el NUM000 de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'conductor autobús'. La base reguladora asciende a 984,54 € mensuales. Segundo.- Por D. Ismael , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 26 de abril de 2.017, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 28 de abril de 2.017, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 4 de mayo de 2.017, en la que se deniega la prestación de incapacidad permanente interesada, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Tercero.- Por D. Ismael , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de junio de 2.017, en el sentido de desestimar la reclamación.

Cuarto.- El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'hernias discales cervicales y torácica, y estenosis foraminales (RMN 19708/2016); esguince muñeca derecha 23/03/2017' que le ocasionan como limitación orgánica y funcional 'diestro, no alteraciones significativas a nivel de muñeca/mano derecha, movilidad cervical y dorsolumbar sin déficit significativo, no radiculopatía clínica activa actual'. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ismael , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolverlo de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual solicitada.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

No fue impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte recurrente la revisión del hecho declarado probado primero, para que el mismo pase a tener la redacción que se recoge en la página primera vuelta del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. Se invocan, a tal efecto, los informes a los folios 109, y 123 a 128 de autos. Se señala que la revisión es necesaria para la valoración de la procedencia de la incapacidad permanente solicitada.

No se admite la revisión fáctica, pues el tenor literal propuesto para que sea redactado el hecho probado primero, es sustancialmente coincidente con el cuadro de dolencias que ya fija el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto, en primer lugar, la infracción de los arts. 137.1 b ) y 137.4 LGSS , en relación con las SSTS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 , 23-2-1990 .

En segundo lugar, se alega la infracción del punto 7.2 del artículo único del Real Decreto 1055/2015, por el que se modifica el Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 818/2009 de 8 de mayo.

Se argumenta por la parte, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que presenta no puede desarrollar con un rendimiento suficiente su profesión habitual de conductor de autobús, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total. Además, se señala que el síndrome de apnea del sueño comporta una restricción relevante para el desarrollo de su actividad laboral, y así indica que se señala que, en la norma referida en segundo lugar, la dolencia citada comporta falta de aptitud para conducir.

La parte invoca el texto refundido de la LGSS anterior al actual Real Decreto Legislativo 8/2015, siendo, sin embargo, este último el aplicable a la vista de la fecha del dictamen propuesta que nos ocupa. No obstante, dado que la configuración de los grados de incapacidad permanente resultante de ambos textos refundidos es sustancialmente similar - más allá del número del precepto o disposición aplicable-, no es ello óbice para entrar a analizar el fondo del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: 'en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, pues la parte se encuentra en situación de incapacidad permanente total, al presentar dolencias que le impiden desarrollar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficientes las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' conductor de autobús' -hecho probado primero- . Por ello, le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

En tal sentido, con el hecho probado cuarto, las dolencias discales cervicales y torácica, y la estenosis foraminal, no comportan por sí mismas limitaciones significativas para su profesión habitual.

Pero la parte recurrente también plantea su censura jurídica en torno al SAHS -síndrome de apnea hipopnea del sueño-. A este respecto, la sentencia de instancia recoge en el fundamento jurídico segundo - con valor de hecho probado- el diagnóstico de SAHS emitido en el año 2015, si bien entiende que no constan limitaciones relevantes derivadas del mismo. En tal sentido, la magistrada de instancia remite al informe del EVI que señala que ' no hay referencia específica a fecha de hoy de la situación funcional secundaria a síndrome de apnea hipopnea del sueño... ', lo que unido a la vigencia del carnet de conducir lleva a la juzgadora a entender ' la falta de capacidad invalidante de estas dolencias en el momento actual '.

Pues bien, partiendo de que la parte actora fue diagnosticada de SAHS en 2015 -como recoge la sentencia en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado-, es necesario valorar tal diagnóstico como pretende la parte recurrente, en tanto no consta de modo fehaciente que tal dolencia ya no concurra -lo que no refiere la magistrada de instancia, que más bien se centra en que no constan actualmente limitaciones derivadas de esa dolencia-. Es más, aunque como señala la sentencia el diagnóstico fuera del año 2015, es lo cierto que -en una exploración complementaria de las actuaciones- consta referencia al diagnóstico de SAOS en informes posteriores sobre otras dolencias, como el obrante al folio 22 de autos, emitido por facultativo del SERGAS-. En cualquier caso, el citado diagnóstico es asumido por la magistrada de instancia, sin perjuicio de que señala que, según refiere el EVI, no constan datos actuales de la situación funcional secundaria a tal síndrome.

Siendo esto así, y admitido el diagnóstico en la propia sentencia de instancia, y sin que el informe del EVI, por otro lado, afirme con claridad que tal dolencia ya no concurre, la misma ha de ser valorada. Y, a este respecto, dada la concreta profesión habitual de la parte -conductor de autobús-, que exige especial atención y concentración con elevado riesgo además para la vida de terceros fruto de eventuales desatenciones o distracciones, hemos de concluir que el recurrente está limitado para su desempeño. En el mismo sentido, y como señala la propia parte recurrente, el apartado 7.2 (Anexo IV) del Reglamento General de conductores, recoge expresamente el síndrome de apnea obstructiva del sueño como relevante a la hora de valorar la obtención o prórroga de permiso de conducir, señalándose que: ' No se admite el síndrome de apnea de sueño (diagnosticado mediante un estudio de sueño), con un Índice de apnea-hipopnea igual o superior a 15, asociado a somnolencia diurna moderada o grave' . En el caso de autos, una vez que la sentencia admite el diagnóstico en el 2015 -el dictamen propuesta es del 2017-, cabe señalar, a mayor abundamiento, que el informe de marzo de 2015 (folio 68) al inicio de la citada dolencia ya recoge, por ejemplo, un índice 17 en la escala de somnolencia, refiriendo como anormal >10. Todo lo cual -y sin que sea este el ámbito en que procede analizar lo relativo al permiso de conducción- sí pone de relieve que nos encontramos ante una dolencia de especial relevancia para la profesión habitual del actor. Por lo demás, la vigencia del carnet de conducir del demandante -que consta en el informe del EVI renovado en 2012 y con vigencia hasta noviembre de 2017, por tanto, emitido antes de que comenzase a cursar el síndrome referido- no es por sí mismo determinante para concluir que el actor puede desarrollar su profesión habitual, una vez que concurre el diagnóstico referido, y todo ello visto que el permiso fue emitido antes de que la dolencia fuera diagnosticada.

Por todo ello, procede estimar el recurso y reconocer a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús, con efectos del 28 de abril de 2017 -fecha del dictamen propuesta, con el hecho probado segundo, y de acuerdo con el art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996-, y con condena al abono de la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente prevista. Se acuerda, además de la ordinaria notificación a la fiscalía de este TSJ de Galicia, que la presente resolución se ponga en conocimiento del Fiscal/a delegado/a de Seguridad Vial de esta comunidad, por si fuera necesaria, en su caso, alguna actuación en relación al permiso de conducción.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que la parte recurrente ha visto estimado su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , frente a la sentencia de 25 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 195/2018, seguidos frente al INSS. Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús, con efectos de 28 de abril de 2017. Todo ello con condena al abono de la prestación correspondiente en la forma legal y reglamentariamente establecida.

2º. Sin costas.

3º.- Póngase esta resolución en conocimiento del Fiscal/a delegado/a de Seguridad Vial correspondiente, por si se estimase necesaria, en su caso, alguna actuación en relación al permiso de conducción del recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.