Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4283/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003444
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004283 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesús
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA MERCEDES MARTIN-
ESPERANZA GONZALEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004283/2019, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social Dª Paula Ron Álvarez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 261/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000691/2018, seguidos a instancia de D. Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesús presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 261/2019, de fecha tres de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Jesús , nacido el día NUM000 de 1993, con DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , como titular de un carnet C+E ha ejercido la profesión habitual de conductor de camiones tráiler.

SEGUNDO.- El 12 de junio de 2017 el actor cayó en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de queratocono en ambos ojos.

TERCERO.- A propuesta del Servizo Galego de Saude y de la Mutua se tramitó un expediente de invalidez ante el INSS, recayendo Resolución denegatoria de la Dirección Provincial de fecha 13 de abril de 2018 en la que, integrando el dictamen propuesta del EVI de 6 de abril, consideró que su cuadro residual no era tributario de grado de invalidez de ninguna índole.

CUARTO.- Contra esa decisión formuló el actor reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 28 de junio de 2018, con ulterior presentación de demanda ante esta jurisdicción el día 31 de julio de 2017 al objeto de ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por enfermedad común.

QUINTO.- Al momento de la evaluación administrativa, el déficit visual del actor era de 2/10 en ojo derecho que con -2x60º mejora a 4/10 y con estenopeico a 4/10, mientras que en ojo izquierdo era de 10/10.

SEXTO.- En el mes de mayo de 2018 el actor fue declarado no apto para conducción profesional de la clase CE, C1E, C y C1, provocando que en el mes de junio el actor fuese despedido por causas objetivas de ineptitud sobrevenida. SÉPTIMO.- En la actualidad la agudeza visual del ojo derecho del actor es de 0,12+2. OCTAVO.- La base reguladora mensual a efectos de prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.171,36 euros..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de incapacidad permanente total ha sido interpuesta por DON Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al actor afecto de una grado de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual de conductor de camiones y condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar al actor en la proporción y términos que reglamentariamente procedan la pensión correspondiente al 55 % de su base reguladora estimada 1.171,36 euros..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS), siendo impugnado el recurso por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total, con el consiguiente pronunciamiento de condena.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación presentado de contrario, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS. A la vista de ello, argumenta la recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece la demandante, de carácter visual, no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Indica asimismo que las dolencias deben valorarse al tiempo del dictamen propuesta del EVI.

La parte demandante impugnó el recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida. Cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que la parte actora no conserva capacidad laboral para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor de camiones tráiler -hecho probado primero- con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente.

Presenta la parte, según los hechos probados, que se dan por reproducidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, esencialmente fruto de un queratocono en ambos ojos, una pérdida de agudeza visual en el ojo derecho. En tal sentido, en el momento de la evaluación administrativa tal pérdida de agudeza era de 2/10, que mejoraba a 4/10 con corrección -hecho probado quinto-. Actualmente es de 0,12+2 -hecho probado séptimo en relación a fundamento jurídico segundo-, habiendo sido declarado no apto para conducción profesional en los términos del hecho probado sexto.

En relación con ello, ya recoge la sentencia de instancia con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 6 de febrero de 2019 (rec: 46/2017)-, que: ' la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 , recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.'. Y, por tanto, puede valorarse la agravación de su dolencia visual en los términos indicados.

Fruto de tales dolencias, hemos de concluir que la parte no puede desempeñar con una eficacia suficiente, y sin riesgo para sí o terceros, su profesión habitual de conductor de tráiler. Es lo cierto que esta Sala ha venido empleando de modo orientativo la llamada escala de Wecker o el antiguo Reglamento de accidentes de trabajo, pero ello no ha de hacerse con carácter automático, sino atendiendo también a la concreta profesión habitual.

En el caso de autos, la visión prácticamente anulada en uno de los ojos, el derecho, determina que sea ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total apreciado en la instancia, pues la conducción profesional, como la que desempeña el actor, exige una buena visión binocular. En ello abunda el hecho de que la parte haya sido declarada no apta para conducción profesional -hecho probado sexto-.

Por ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO .- Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 3 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictada en los autos nº 691/2018, seguidos a instancia de D. Jesús .

Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.