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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4284/2020 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021100879
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1285
Núm. Roj: STSJ GAL 1285:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A OCHO DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004284/2020, formalizado por el d. JOSÉ MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de D. Aureliano, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218/2020, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'1º.- a).- La parte demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 23-05-06 con la categoría profesional de operador de planta G P.2.B área funcional operaria, con un salario mensual de 3.862,25 euros brutos con prorrateo de pagas extras -hechos no controvertidos-
El actor fue contratado para la prestación de servicios a la entidad Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, en la convocatoria de provisión de vacantes de plantas de tratamiento y depuración según acuerdo del Consejo de Administración de 19-10-05. Se le adjudicó plaza al actor el 23-5- 06 y se firmó el contrato laboral como trabajador indefinido a jornada completa de 37 horas semanales ese mismo día con la categoría de 'sexta categoría/operador de planta' para prestar servicios como 'operador de planta'.
En el contrato se recoge que fue contratado para prestar servicios en las plantas ubicadas en ETAP Telva y Cañás. En un primer momento estuvo prestando servicios como operador de planta polivalente adscrito a la planta de La Telva.
-se da íntegramente por reproducido dicho contrato de trabajo-
El actor solicitó en diversas ocasiones su traslado a la planta de Cañás concediéndole esa posibilidad con carácter temporal al cubrir a compañeros adscritos en esa planta en periodos de tiempo limitados (año 2016 y 2017).
A partir del 1-5-18 se le adscribió definitivamente como operador de planta en la planta de Cañás prestando sus servicios en dicha planta desde ese momento hasta el momento en el cual la empresa le comunicó su traslado a la planta de la Telva en el año 2020.
b).- El 10 de febrero de 2.020, se le entrega al actor carta fechada a 7 de febrero de 2.020, del siguiente tenor literal:
'....La presente carta tiene por objeto notificarle que a partir del próximo día 1 de marzo de 2020, pasará usted a desarrollar las funciones de operador de planta en la ETAP de la Telva. Esto implica que desarrollaría su jomada completa de trabajo en la planta de tratamiento de la Telva, desempeñando las funciones actuales de los operadores de planta de dicha Etap y cumpliendo el horario que tiene asignado todo el personal de turnos (mañana, tarde y noche).
Este cambio de centro viene motivado por necesidades organizativas de la Empresa y se adopta por la Dirección en virtud y conforme a lo establecido en el Art. 12.6
(movilidad del personal) del Convenio Colectivo de Emalcsa que establece que:
'La Dirección de la Empresa, como responsable de la organización del trabajo, podrá asignar a cada trabajador/ a, dentro del grupo profesional que le corresponda, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respecto a la dignidad del trabajador el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada.'.
y en el apartado 12.6.c) 'Por necesidades técnicas, organizativas o productivas de la Empresa.- La Dirección asignará a cada trabajador/a, dentro del grupo profesional que le corresponda de acuerdo a las titulaciones académicas a profesionales precisas para ejercer La prestación laboral y con respecto a la dignidad del trabajador, en cualquier momento, el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada'.
Este puesto de trabajo no implica modificación de su grupo profesional actual ni la realización de funciones no encuadradas dentro del mismo. Tampoco supone perjuicio en sus retribuciones salariales ya que no supone cambio de categoría o nivel salarial y pasará a cobrar el plus de turnicidad del 17% establecido en convenio frente al 15% que venía percibiendo en el centro de Cañás.
Emalcsa desde el día de su incorporación en la planta de la Telva llevará a cabo una formación interna para que pueda conocer el funcionamiento integral del centro de trabajo así como de las funciones específicas y responsabilidades propias del puesto de trabajo de operador de planta de la Telva...'.
Esta misma comunicación la recibieron D. Eutimio, D. Everardo, y D. Faustino.
En fecha de 10 de febrero de 2.020, se le entregó comunicación al Comité de Empresa de esa decisión adoptada por la empresa.
c).- El 8 de noviembre de 2.019, el actor y los otros tres compañeros de trabajo que prestaban servicios en Cañás (los 4 operadores adscritos a tal planta) se les comunica por la empresa sanción disciplinaria por los hechos sucedidos los días 17 de septiembre y 11 y 18 de octubre de 2.019, formulándose alegaciones por los trabajadores que finalmente fueron sancionados a suspensión de empleo y sueldo de 7 días que cumplirían entre el 1 y el 7 de diciembre de 2.019.
El actor la cumplió en el año 2020 del 8-2-20 al 14-2-20 - documental-
d).- La Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, cuenta con varios centros de trabajo, Plantas de Bens, A Telva y Cañás, en los que se distribuyen 16 operadores de planta, estando adscritos 12 A Telva y 4 a Cañas.
Prestan servicios para Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, un total de 146 trabajadores.
En la planta de A Telva se prestan servicios 300 días al año en turnos de Mañana, Tarde y Noche, que suponen turnos 7 días de trabajo con 3, 4 o 7 días de descanso.
En la planta de Cañás se prestan servicios en turnos de Mañana y Tarde, trabajando 5 días y librando 3 ó 4 días.
El calendario anual de vacaciones para el personal que presta servicios en ambas plantas se les entrega con antelación, estando previstas el disfrute de vacaciones en períodos partidos en A Telva, y de modo continuado en Cañás.
Se producen cambios de adscripciones de los operarios de planta de una a otra planta en ocasiones en que se solicitan cambios por los propios trabajadores y, especialmente, ante situaciones de puestos vacantes. No consta que hasta ahora se hubiera decidido un cambio forzoso de centro de trabajo -testificales ofrecidas en juicio-
e).- El actor inició su prestación de servicios en la Planta de A Telva, siendo trasladado a Cañás en aceptación de su solicitud previa.
f).- Por D. Gregorio, el 15 de marzo y el 6 de agosto de 2.019 solicitó la exención de prestar turnos de noche en A Telva por razones médicas.
Por D. Hermenegildo, el 11 de noviembre de 2.019, se solicitó el traslado a la ETAP de Cañás cuando se produzca una vacante.
El 30 de noviembre de 2.015, D. Hugo solicito el cambio a Cañas por jubilación de un operario de este centro, reiterándola el 7 de abril de 2.017.
El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Ildefonso solicitó el traslado de A Telva, que reiteró el 11 de noviembre de 2.019.
g).- El 10 de enero de 2.020, D. Hermenegildo, Jefe del Departamento del Tratamiento de Agua, remite informe al Director Técnico con propuesta de cambios de personal de operador de planta, que damos por reproducido -
documento nº 10 EMALCSA y testifical del Sr. Hermenegildo-.
h).- Desde el 1 de marzo de 2.020, D. Gregorio, D. Ildefonso, D. Hugo y D. Marcelino, que prestaban servicios como operadores de planta en A Telva, pasan a realizarlos en la planta de Cañás.
Desde la misma fecha, D. Moises, que prestaba servicios como operador en la planta de A Telva, a polivalente para las plantas de tratamiento de Telva y Cañas.
Y desde la misma fecha D. Eutimio, D. Everardo, D. Aureliano y D. Faustino, pasan de prestar servicios como operadores de planta de Cañas a la planta de A Telva.
i).- A mediados de noviembre y en los días posteriores a que la empresa hubiera comunicado la sanción disciplinaria antes señalada a los trabajadores fecha D. Eutimio, D. Everardo, D. Aureliano y D. Faustino, se vino comunicando a los trabajadores operadores de planta destinados en la planta de La Telva de que quedarían libres 3 plazas en la planta de Cañás animando a los trabajadores a que realizaran solicitudes para cubrir dichas vacantes. Ese ofrecimiento se hizo por el capataz de dicha planta de A Telva -testifical del trabajador D. Rosendo y D. Santiago y D. Teofilo-.
j).- El actor una vez recibida la notificación de sanción disciplinaria en noviembre de 2019 impugnó la misma en diciembre de 2019 en vía jurisdiccional estando pendiente de que se celebre el correspondiente juicio -hecho no discutido-
El actor disfrutó de la baja de paternidad del 19-9-19 al 16-10-19 (primer periodo de descanso obligatorio)
Disfrutó de días de asuntos propios el 17, 18, 19, 27, 28, 29 de octubre de 2019.
Disfrutó de vacaciones pendientes de disfrutar por coincidir con baja de paternidad:
30 de octubre al 10 de noviembre de 2019.
Baja por enfermedad común del 11-11-19 al 23-12-19.
Baja por paternidad disfrutada en segundo periodo del 24-12-19 al 20-1-20.
Del 21-1-20 al 7-2-20 disfruta del periodo de lactancia acumulada de 18 días naturales prevista en el Convenio.
-doc. 11 aportado por la empresa y hechos no controvertidos-'.
'DESESTIMO la demanda presentada por D. Aureliano frente a la empresa EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA, S.A. y, en consecuencia, le absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ella'.
Fundamentos
En consecuencia solicita que se dicte sentencia por la que se declare : a) La nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada en el actor ; b) subsidiariamente se declare como injustificada la misma; c) a condenar a la empresa demandada a estar y pasar por lo anterior , procediendo a mantener al actor en las mismas condiciones que tenía hasta la fecha , y a que así lo reconozca y consienta; d) que igualmente se condene a la empresa a reparar al demandante de las consecuencias derivadas de las acciones y omisiones denunciadas, a fin de que le indemnice en la cantidad que inicial y prudencialmente se fija en 25.000 € por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los hechos expuestos en la relación fáctica de la presente demanda',
La sentencia de instancia declara como probado que el actor presta servicios para EMALCSA desde el 23 de mayo de 2006 con la categoría profesional de operador de planta G P.2.B área funcional operaria, y para prestar servicios en las plantas de A Telva y Cañas. Inicialmente prestó servicios en A Telva y tras solicitar, varias veces su traslado a Cañás se le concede éste de forma provisional y por periodos concretos, y finalmente de forma definitiva desde el año 2018 hasta que en febrero de 2020 se le notifica el cambio de centro de trabajo a la planta de A Telva por razones organizativas, y con fecha de efectos de 1 de marzo de 2020, comunicación que también se reciben otros tres trabajadores que hasta ese momento estaba adscritos a la planta de Cañás. Esos mismos cuatro trabajadores (los tres y el actor) habían sido sancionados en noviembre de 2019, con suspensión de empleo y sueldo de 7 días, sanción que el actor cumplió entre el 8 y el 14 de febrero de 2020.
También declara como probado que en la Planta de A Telva se prestan servicios 300 días al año en turnos de mañana, tarde y noche, que suponen turnos de 7 días de trabajo, con 3, 4 o 7 días de descanso, y que en la planta de Cañás se prestan servicios en turnos de mañana y tarde trabajando 5 días y librando 3 ó 4.
Declara igualmente como probado que se producen cambios en las adscripciones de los operarios de una planta a otra, cuando así se solicita por los trabajadores, especialmente cuando hay vacantes, y que hasta la época (la presente litis) no había habido un cambio forzoso de centro de trabajo. Que a mediados de noviembre de 2019 en los días posteriores a comunicar a los trabajadores adscritos a la planta de Cañás la sanción disciplinaria a que antes se hizo referencia, la empresa comunicó a los trabajadores adscritos a la planta de A Telva que iban a quedar tres plazas libres, animándoles a que realizaran solicitudes para cubrir dichas vacantes.
En enero de 2020 el Jefe de Departamento de Tratamiento de Agua remite al Director Técnico un informe con propuesta de cambio de personal. Desde el 1 de marzo de 2020 4 trabajadores que prestaban servicios en A Telva pasan a Cañás, y los 4 trabajadores que prestaban servicios en Cañas, pasan a la planta de A Telva. Los cuatro trabajadores que pasa de A Telva a Cañás habían solicitado cambio de centro, o exención de trabajar de noche en las formas que concreta el relato de la sentencia de instancia en su letra 1. f).
Finalmente la sentencia recoge en el hecho probado 1.j) que el actor impugnó la sanción disciplinaria, las fechas de disfrute de baja de paternidad, asuntos propios, vacaciones, baja por enfermedad común y periodo de lactancia.
La sentencia de instancia comienza señalando que lo fundamental es determinar si en el caso de autos la decisión adoptada por la empresa es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que de no apreciarse procedería sin más la desestimación de la demanda sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de las pretensiones de la actora porque no puede obviarse que el objeto del procedimiento es precisamente la impugnación de una modificación sustancial. Hace referencia a la existencia de una sentencia de otro Juzgado de lo Social de A Coruña, referido a otro de los compañeros trasladado de Cañás a A Telva, señalando que no le vincula pero que comparte la apreciación judicial de que no existe modificación sustancial porque entiende, con cita de jurisprudencia del TS ( STS 22 de junio de 2016)) que el cambio realizado por la empresa entra dentro del ius variandi empresarial con sustento en el art. 12.6 del Convenio que regula la posibilidad de que, respetándose las pautas establecidas en el mismo, la empresa puede asignar a cada trabajador, dentro de su grupo profesional, y en cualquier momento el puesto de trabajo que considere oportuno para el desarrollo de la misión que tiene encomendada, y si como consecuencia de lo anterior el trabajador se ve forzosamente obligado a cambiar de centro de trabajo, la dirección debe ponerlo en conocimiento del Comité de empresa que emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de 15 días.' Argumenta que el trabajador no estaba adscrito al centro de trabajo en concreto de Cañas tal como se desprende del contrato y tampoco entiende que se haya consolidado tal adscripción mediante la figura la condición más beneficiosa que tampoco ha sido alegada y probada. Señala que el hecho de que no se hubiera realizado hasta ahora traslados forzosos tampoco supone que la decisión empresarial se transforme en modificación sustancial, puesto que lo relevante es la previsión convencional de que el empresario puede cambiar forzosamente a los empleados de centro de trabajo en cualquier momento por causas organizativas productivas o técnicas y esa decisión es precisamente la que se impugna en la demanda rectora constando además que el centro al que se adscribe al actor es precisamente uno de los dos que consta en su contrato de trabajo y por ende donde a prestar sus servicios profesionales como operador de planta. Por ello tampoco puede resolver sobre la vulneración de derechos fundamentales sin perjuicio de que el actor lo reclame por el procedimiento de tutela.
En definitiva concluye que procede la desestimación de la demanda porque la decisión empresarial impugnada ha sido adoptada dentro de las facultades de dirección y organización de dicha empresa y sin que requiera el seguimiento de los requisitos legales y materiales previstos en el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores al no tener la consideración de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni suponer la exclusión de una condición más beneficiosa que no estima existiera.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que '
El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien además alega una causa de inadmisibilidad del recurso. La parte actora ha formulado alegaciones a dicha causa de inadmisibilidad.
Con carácter previo a entrar a resolver sobre el fondo del recurso procede detenernos en la causa de inadmisibilidad invocada por EMALCSA quien señala que no procede el recurso por tratarse de un proceso de movilidad geográfica tramitado por el cauce del art. 138 de la LRJS y que como tal, conforme al apartado 6 del referido precepto, no tendría acceso al recurso de suplicación; de forma subsidiaria y en invocación de lo dispuesto en el art. 191.3. d) de la LRJS señala que tan solo procedería examinar en relación con los defectos procesales invocados pero no con respecto a los restantes. La parte actora se opone señalando que es sorprendente tal alegación cuando la empresa ha recurrido en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en relación con uno de los compañeros del actor; señala además que se ha invocado en demanda la vulneración de derechos fundamentales y además se ha solicitado una indemnización superior a 3.000 € por lo que tendría siempre acceso al recurso de suplicación.
Efectivamente, la sentencia es recurrible en suplicación porque además de alegarse infracciones procesales se está invocando en demanda la vulneración de derechos fundamentales. Con respecto a esto último existe un cuerpo reiterado de jurisprudencia, pudiendo citarse entre otras la STS de 22 de junio de 2016, rec. 399/2015 que sostiene que una interpretación integradora de los artículos 191.2. e) de la LRJS (que excluye del recurso de suplicación a las sentencias dictadas en procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo), y 191.3 f) de la misma norma ( que da siempre acceso a suplicación las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas), junto con los artículos 178.2 y 184 de la LRJS (ambos en sede de proceso de tutela) ha de llevar a la conclusión de que la situación jurídica derivada del obligado ejercicio a través de la modalidad procesal que en cada caso resulte de aplicación, de la acción de tutela de derechos fundamentales que el art. 184 LRJS impone para las materias que allí se relacionan, no puede ser obstáculo para admitir la posibilidad de recurrir en suplicación contra la sentencia dictada en la instancia, al estar así previsto con carácter general para los procedimientos de tutela de derechos fundamentales. Doctrina que se reitera, entre otras, en STS de 11 de enero de 2017, recurso 1626/2015; 7 de diciembre de 2016, recurso 1599/2015 y 5 de junio de 2018, recurso 3337/2016
Ello supone que sí tiene acceso al recurso de suplicación, aunque evidentemente la resolución ha de ser subordinada (y no independiente) de tal forma que solo se puede examinar si existe o no la vulneración de derechos fundamentales si se aprecia que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Por lo tanto se desestima la causa de inadmisibilidad alegada y se va a entrar a resolver sobre el recurso interpuesto.
En el primero de esos motivos alega la infracción del art. 191.3.d) de la LRJS en relación con el art. 138.7 de la LRJS, así como los artículos 218 y 209. 2, 3 y 4 de la LEC; art 240 y 248.3 de la LOPJ; art. 97 de la LRJS y art. 24 de la CE ; señala que existe incongruencia omisiva de la sentencia de instancia respecto de las pretensiones de la parte en relación con la exigencia establecida en el art. 12.6 del Convenio Colectivo de EMALCSA, causándole así indefensión. Argumenta que en demanda se alega que el art. 12.6 del Convenio exige algo más que una mera notificación del traslado a los miembros del Comité de empresa, sino una notificación previa para que emita informe, y que así se alegó en demanda y no se ha resuelto al efecto, como sí se hizo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña.
En el segundo de ellos alega la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la CE, al vulnerarse el art. 3.2 del ET y 1.2 del Código Civil, inobservándose el principio de jerarquía normativa en relación con la aplicación e interpretación del art. 41 del ET en relación con el art. 12.6.c) del Convenio Colectivo de EMALCSA, causándole con ello indefensión. Alega que la sentencia acude de forma preferente para resolver al precepto convencional obviando el contenido del art. 41 del ET, por lo que considerando prevalente la aplicación del ius variandi sustentada en el convenio, respecto a una modificación sustancial contemplada en la norma estatutaria, contraviene el principio de jerarquía normativa, ya que mediante un convenio se está anulando una ley.
La empresa se opone señalando respecto del primero que no hay incongruencia omisiva respecto a los requisitos del art. 12.6 del Convenio porque no fue esa la cuestión planteada; se pretendió la existencia de una modificación sustancial y a eso ha de ceñirse el recurso, y no a si se cumplen o no los requisitos que el art. 12.6 establece para el ejercicio de ius variandi empresarial. Señala que el recurrente hace suya la interpretación realizada por la sentencia del JS nº 5 de A Coruña, la cual no es firme, y que además ha sido recurrida por la empresa por haber resuelto cuestiones que no se pueden resolver en un proceso de modificación sustancial de cognición limitada. Que en todo caso la norma convencional no exige ese traslado previo. Tampoco existe la infracción del principio jerarquía normativa porque no hay modificación sustancial, porque con independencia de que afecte medidas de las contenidas en el art. 41 del ET se está realizando con amparo en la posibilidad que le da el convenio de cambiar el centro de trabajo, por lo que se trata de una manifestación del ius variandi empresarial.
Resolveremos estas cuestiones de forma conjunta por suponer ambas una petición de nulidad de actuación. La resolución a estas alegaciones supone recordar que la nulidad de actuaciones supone siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992 ; 289/1993 ).
Así las cosas para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente:
1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida;
2º) que efectivamente se haya vulnerado;
3º) que la misma tenga carácter esencial,
4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y
5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).
Como hemos de dicho son dos los motivos de nulidad alegados: a) incongruencia omisiva porque no se resuelve sobre el requisito contenido en el apartado 12.6 del Convenio en lo que es refiere al informe del Comité de empresa y b) infracción del principio de jerarquía normativa porque se da preferencia a la modificación con sustento en el art. 12.6 del Convenio, frente a la estatutaria del art. 41 del ET.
Pues bien, entendemos que ambos motivos prosperan y deben llevarnos aprecia la nulidad alegada por la recurrente por los argumentos que explicamos a continuación.
El artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores recoge como uno de los deberes básicos de los trabajadores, 'c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. La contraposición de ese deber del trabajador es el art. 20 del ET en donde se contempla el poder de dirección empresarial, del que forma parte el 'ius variandi', entendido como aquella facultad del empleador de cambiar determinados aspectos o condiciones de la prestación del servicio.
En efecto, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, durante la vida del mismo, y en ejercicio de aquel poder, el empresario puede alterar, modificar o cambiar algunas de las condiciones que forman parte del contenido del contrato de trabajo.
Pero dentro de las condiciones que se pueden variar a lo largo de todo el contrato hemos de diferenciar varias:
a) La modificación de las funciones, en atención a la categoría profesional definida conforme al art. 22 del ET. Este supuesto es el de la movilidad funcional, regulada en el art. 39 del ET, que puede ser dentro del grupo y fuera del grupo profesional. Entra de ordinario dentro del ius variandi empresarial, y solo se considera sustancial cuando la movilidad exceda de los límites establecidos en el art. 39 del ET.
b) La modificación del lugar de prestación de servicios, regulado en el art. 40 del ET cuya sustancialidad o no vendrá determinada según la duración de dicha modificación (desplazamiento y/o traslado) o la distancia geográfica existente (que implique o no cambio de domicilio)
c) Finalmente la modificación de cualquier otra condición del contrato de trabajo, que también puede ser o no sustancial, y que está regulada en el art. 41 del ET.
Además es posible combinar todas modificaciones anteriores y hacer movilidad funcional con movilidad geográfica y además con modificación sustancial de condiciones. Y en función de la entidad e intensidad de la modificación el empresario podrá llevarla a cabo con amparo en el 'ius variandi', sin límite alguno en principio; o debería cumplir las exigencias de los artículos anteriores, cuando las modificaciones excedan del 'ius variandi'.
En nuestro concreto el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de La Coruña (EMALCSA) publicado en el BOP de 2 de noviembre de 2018 regula en su artículo 12, destinado a la Participación del personal, la 'movilidad del personal 'en su punto 6 de la siguiente forma:
El Convenio Colectivo regula en dicho precepto la movilidad de personal diferenciando entre una movilidad funcional propiamente dicha dentro del mismo grupo (apartado primero) que entra dentro del ius variandi ordinario del empresario, y otro tipo de movilidades
Pero para que se trate de una mera manifestación del ius variandi empresarial lo que debe de hacer la sentencia de instancia es examinar si se cumplen todos los requisitos que el Convenio establece, y ahí es donde se centra nuestra principal discrepancia con la sentencia de instancia. La sentencia de instancia rechaza el examen de la cuestión al considerar que como la empresa toma su decisión con amparo en el art. 12.6 del Convenio la misma nunca sería sustancial, esto es, no entra en el examen del fondo porque entiende que el cauce procesal es inadecuado. Sin embargo a tenor de la redacción convencional y de las facultades que el convenio otorga al empresario entendemos que ha de hacerse al revés , y ello porque la medida empresarial discutida no implica, en el caso que nos ocupa , un simple cambio de funciones o centro de los que figuran en el contrato de trabajo; es un cambio de centro de trabajo que conlleva consecuencias que suponen una modificación de condiciones que legalmente se califican como sustanciales; por lo tanto solo entrará dentro del ius variandi ordinario empresarial si concurren 'necesidades técnicas , organizativas o productivas' y 'si se pone en conocimiento del Comité de empresa tal cambio, quien emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de quince días. Si no se cumplen estos requisitos (los dos o cualquiera de ellos) la decisión empresarial excede del ius variandi empresarial ordinario, se convierte en sustancial, y por lo tanto el cauce procesal sería el adecuado.
Por lo tanto sí existe la incongruencia omisiva alegada puesto que en la demanda se hace mención a tal requisito convencional , resolviendo la sentencia en relación con la notificación de la decisión del cambio de centro de trabajo del actor al comité de empresa, pero no se resuelve en relación con los efectos del informe del comité y lo que supone su inexistencia; y tampoco entra a examinar si concurren o no las causas organizativas que se esgrimen por la empresa para justificar dicho cambio de centro como no constitutivo de una modificación sustancial. El Juzgador menciona que en la carta se alude a razones organizativas y que ello legitima el ejercicio empresarial puesto que lo relevante es que el Convenio lo permite. Pero a nuestro entender no basta , para rechazar de plano la demanda, decir que el convenio colectivo lo permita y que por ello no es sustancial , sino que habrá que decir que no es sustancial porque se han respetado todos los requisitos convencionales, los dos, argumento con el que en cierta medida también acogemos el motivo de recurso segundo A) del recurrente, pero solo en lo que al plano procesal se refiere ,esto es, porque al haber resuelto el Juzgador en la forma que lo ha hecho, ha apreciado lo que alguna doctrina y jurisprudencia conceptúa como inadecuación de procedimiento impropia puesto que rechaza entrar a resolver sobre el fondo del asunto porque entiende que la acción ejercitada no puede examinarse por ese concreto cauce procesal. Y no lo acogemos (el segundo motivo de recurso) en lo que se refiere a la cuestión del respeto o no al principio de jerarquía normativa puesto que el determinar si la regulación convencional supone dar al empresario unas facultades mayores que las permitidas por el Estatuto, y si eso es ajustado o no a derecho, es una cuestión de fondo que no motivaría la nulidad de actuaciones.
En definitiva, apreciamos la existencia de una nulidad de actuaciones que lleva como consecuencia retrotraer las mismas al momento del dictado de la sentencia impugnada para por el Juzgador de instancia resuelva sobre lo que aquí se indica, y una vez hecho determine si la decisión empresarial excede o no del ius variandi ordinario, con las consecuencias que ello supone. Y entendemos que no podemos aplicar la posibilidad que establece el art. 202. 2 de la LRJS porque además de carecer de datos fácticos al respecto (solo se solicita modificación en relación con el informe, pero no con respecto a las causas organizativas), supondría privar a la parte de la primera instancia judicial, debiendo ser en ésta en donde el Juez de instancia valore si se cumplen o no los requisitos convencionales que exige el art. 12.6 del Convenio.
En consecuencia no entraremos a resolver sobre el resto de los motivos que se desarrollan en el recurso presentado.
En definitiva y por todo ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales, actuando en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia de fecha cuatro de agosto de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 218/2020, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA, S.A. y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales, debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que por el Juzgador de instancia dicte una nueva sentencia resolviendo sobre las cuestiones que aquí se indican. Sin costas.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.