Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4288/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001337
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004288 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000665 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Tatiana
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AQUILINO YAÑEZ DE ANDRES
PROCURADOR: , CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4288/2019, formalizado por Dª María Belén Guerra Díaz, Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 204/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 665/2018, seguidos a instancia de Dª Tatiana frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tatiana presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 204/2019, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Tatiana , nacida el NUM000 /1982, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual charcutera, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de accidente no laboral.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 16/07/2018, previo dictamen propuesta del EVI de 13/07/2018 que califica la contingencia también como de accidente no laboral, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante, en relación al accidente de tráfico que tuvo en 09/2016 y en el que sufrió fractura de cuello femoral izquierdo, y del tercio medio de fémur izquierdo con desplazamiento, así como fractura distal del radio derecho con avulsión de escafoides, que requirió de reducción y enclavado endomedular, y de intervención de la fractura de la extremidad distal del radio derecho con avulsión de escafoides, fundamentalmente: persistencia de coxalgia con limitación de movilidad en cadera izquierda; persistencia de dolor en muñeca derecha (diestra), con pérdida de fuerza y limitación de movilidad; cicatrices derivadas de la intervención; exploración aparato locomotor el 10/07/2018: marcha normal e independiente sin limitación, no claudicación, sin datos de atrofia muscular, destreza bimanual conservada, sin datos de radiculopatía clínica, realiza puño y pinza efectivos.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por la contingencia de accidente no laboral para la prestación de incapacidad permanente en el grado de total asciende a la suma de 631,19 euros/mes; y en relación a la de la incapacidad permanente en el grado de parcial la base de cotización del mes de agosto de 2016 es de 979,03 euros.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Tatiana contra el INSS y la TGSS, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación legal constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión de charcutera, derivada de contingencia de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 979,03 euros/mes, condenando al INSS a abonársela con los efectos económicos correspondientes

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado el recurso de la demandada por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, con el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c), solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación presentado de contrario, instando su desestimación.



SEGUNDO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.3 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece, la parte actora no se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial reconocida en la instancia.

La parte impugnante solicita la desestimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, en tanto las dolencias y limitaciones comportan una disminución sensible y significativa de su capacidad laboral, además de mayor penosidad.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS - equivalente al art. 137 en la LGSS de 1994- en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que la parte presenta, dados los hechos probados, cabe concluir, como lo hizo la sentencia de instancia, que la parte presenta una limitación significativa de su rendimiento laboral subsumible en una incapacidad permanente parcial.

En tal sentido, las dolencias son las que constan en el hecho probado tercero, que se reproduce en los antecedentes de la presente sentencia. En síntesis, fruto del accidente que sufrió presenta la parte persistencia de coxalgia con limitación de movilidad en cadera izquierda; persistencia de dolor en muñeca derecha (diestra), con pérdida de fuerza y limitación de movilidad; y cicatrices derivadas de la intervención. A la exploración del aparato locomotor el 10/7/2018 presentaba en síntesis: marcha normal e independiente sin claudicación; sin datos de atrofia muscular; y con destreza bimanual conservada.

Y dado que el trabajo de charcutera exige el empleo de las extremidades superiores, y está acreditado que la parte presenta dolor en muñeca derecha (extremidad dominante), con pérdida de fuerza y limitación de movilidad -hecho probado tercero-, cabe entender que ello supone una limitación de su rendimiento incardinable en una incapacidad permanente parcial. En especial, teniendo en cuenta, como señaló esta Sala en la sentencia del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 (rec: 281/2018), que el porcentaje del 33% establecido para una incapacidad permanente parcial ha de ser entendido: ' en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R. 2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 )...' En consecuencia, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



TERCERO : Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por el INSS frente a la sentencia de 26 de abril de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dictada en los autos nº 665/2018 seguidos a instancia de Dª.

Tatiana . Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.