Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4290/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001706
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004290 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA)
ABOGADO/A: JOSE LUIS MARTINEZ-OLIVARES GOMEZ
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Belinda
ABOGADO/A: ANGELES CANCELA REGUEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004290/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Luis
Martínez-Olivares Gómez, en nombre y representación de CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA), contra
la sentencia número 279/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587/2014, seguidos a instancia de Belinda frente a CONCELLO DE
PADRON (A CORUÑA), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Belinda presentó demanda contra CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279/2017, de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- D. Luis Pedro prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Padrón desde el 10 de enero de 2000 hasta el 9-3-2014, fecha en la que causa baja por jubilación. El salario mensual del trabajador ascendía a 1.222,05 euros con inclusión de pagas extraordinarias./ Segundo .- El trabajador D. Luis Pedro y el ayuntamiento de Padrón estuvieron vinculados a través de dos contratos de trabajo de duración determinada suscritos bajo la modalidad de obra o servicio determinado. En el contrato suscrito el 15-03-2004 se indica como objeto social 'limpeza de cunetas e márxenes de carreteras e camiños no entorno do concello de Padrón'./ Tercero .- D. Luis Pedro solicitó en fecha de 18-3-2014 a la entidad demandada el abono del incentivo de jubilación previsto en el artículo 120 del Convenio colectivo en cuantía de 5 mensualidades por acceder a la jubilación a los 65 años./ Cuarto .- En fecha de 14-5-2014 el trabajador recibe notificación de la resolución del Ayuntamiento en la que se acuerda denegar la concesión del incentivo por jubilación xa que un dos requisitos para a súa percepción é ser funcionario de carreira ou contratado laboral fixo do cadro de persoal do Concello e o traballador de referencia está vinculado ao Concello de Padrón cun contrato de traballo por tempo indefinido, é dicir que o mesmo non estaba sometido a término, pero non tiña consolidada a condición de fixo de plantilla, por non ter accedido ao servizo da Administración Local con cumprimento dos principios constitucionais de mérito, capacidade, iguladade, oportunidade e publicidade'./

QUINTO .- D. Luis Pedro falleció en fecha de 21-3-2016./

SEXTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR la demanda presentada inicialmente a instancias de D. Luis Pedro (sucedido en la posición de demandante por Dª. Belinda ), contra el Ayuntamiento de Padrón, y en consecuencia declaro el derecho del actor al percibo del incentivo de jubilación previsto en el artículo 120 del Convenio Colectivo , condenado a la demandada a abonar a la parte actora, Dª. Belinda (sucesora procesal del Sr. Luis Pedro ,) la cantidad de 6.110,25 euros, más los intereses legales del artículo 1108 CC desde la fecha de presentación de la reclamación, el 18-03-2014.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, y declaró el derecho de la parte actora al percibo del incentivo de jubilación previsto en el art. 120 Convenio Colectivo , condenando a la demandada al abono del importe de 6110,25 euros, más los intereses legales correspondientes.

La empleadora demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La empleadora demandada (Concello de Padrón) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

A) Señala a tal efecto, en primer lugar, la infracción del art 120.2 a) del Convenio Colectivo del Concello de Padrón , en tanto que el mismo establece como requisito para percibir el incentivo de jubilación previsto en el mismo, entre otros que no se discuten, ' ser funcionario de carreira ou contratado laboral fixo do cadro do persoal do Concello '. Se señala que la parte actora no impugnó la legalidad y vigencia del convenio colectivo, solicitando únicamente que se le reconozca el citado incentivo. Se refiere que no se planteó la inadecuación del citado precepto convencional al principio de igualdad y no discriminación, y que además el beneficio citado no forma parte de la retribución ordinaria del trabajador.

La parte impugnante se opone a la admisión del citado motivo de recurso. Señala que, tal y como señala la juzgadora de instancia, la exigencia controvertida del art. 120 del citado convenio es contraria al art. 15.6 ET y al art. 14 CE , así como a la Directiva 99/70 de 2 de junio, y a la jurisprudencia dictada en la materia. Se refiere que, en tal sentido, si el premio de jubilación trata de promocionar el empleo juvenil y compensar la pérdida de ingresos de quien se jubila, tal justificación concurre cualquiera que sea el vínculo contractual. Por tanto, se estaría vulnerando denegándolo a la parte actora, el art. 15.6 ET y el art. 14 CE en cuanto al principio de igualdad de trato, todo ello en relación a la Directiva 99/70, con cita de la STJUE de 13 de septiembre de 2007.

Se desestima este primer motivo de recurso, y ello en síntesis dado que: (1)Sí consta en demanda invocada la existencia de un tratamiento desigual en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y razonable, citándose además el art. 14 CE , 15.6 ET , y la Directiva 99/1970, bien directamente, bien a través de la cita de otras resoluciones judiciales.

(2) En todo caso, no nos encontramos ante un procedimiento de impugnación de convenio colectivo ( arts. 163 y siguientes LRJS ), ahora bien, como señala el art. 163.4 LRJS , con meridiana claridad: 'La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.' Por tanto, cabe la impugnación en el presente procedimiento del acto que se ha producido en aplicación del art. 120.2 a) del convenio colectivo, consistente en la denegación del incentivo de jubilación; estando fundada tal impugnación en que no es conforme a derecho tal exigencia del art. 120.2 a) del convenio colectivo, relativa a la naturaleza del vínculo contractual para acceder al incentivo de jubilación. Y sin perjuicio de que, de estimarse en tal sentido, se ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el precepto referido.

(3) El art. 14 CE reconoce el principio de igualdad y no discriminación. Más en concreto el art. 15.6 ET señala que: ' Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos... '.

Por otro lado, como también menciona la sentencia recurrida, la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece que: ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas .' En relación a esto último, cabe recordar que el TJUE, en el Auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C86/14, vino a entender que un trabajador indefinido no fijo, como era el caso, ' está incluido en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de estas cláusulas '-así lo recuerda la STS de 30 de marzo de 2017 (Rec: 961/2015 )-.

(4) En el sentido referido por la parte actora y ahora impugnante -y que fue acogido en la sentencia recurrida-, cabe citar, por ejemplo, la STSJ de Madrid de 20 de octubre de 2008 (rec: 2381/08 ), que en un supuesto similar al presente señalaba: '...señala como vulnerado el artículo 14 de la Constitución , para lo que el demandante aduce que su no inclusión en el plan de pensiones suscrito por el Ayuntamiento de Galapagar, siendo la única razón para ello que su relación laboral con dicho empleador es de carácter indefinido, mas no laboral fijo, ni tampoco funcionarial, constituye un tratamiento desigual en materia de condiciones del contrato de trabajo que carece de justificación objetiva y razonable que lo ampare, y por ello, lesiona el derecho fundamental cuya infracción trae a colación el motivo. En lo que aquí respecta, razona la Juez a quo en el fundamento cuarto de su sentencia que: '(...) Pues bien, el Ayuntamiento ciertamente ha reconocido que ha suscrito una Póliza de Plan de Pensiones para el personal del Ayuntamiento pero sólo afecta a funcionarios y personal laboral fijo sin que el actor reúna ninguno de tales requisitos al ser personal temporalmente indefinido', conclusión que funda en el hecho probado quinto de la resolución combatida, que dice así: 'El ayuntamiento demandado es titular de una póliza de plan de pensiones actualmente con la compañía aseguradora Allianz cuyos beneficiarios son el personal funcionario y el personal laboral fijo de plantilla'. Es decir, la única razón para la exclusión del trabajador de ese plan de pensiones, que, en cuanto al personal laboral se refiere, no puede reputarse sino como una mejora voluntaria de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, radica en la naturaleza jurídica del vínculo contractual que le une a la empresa o, si se prefiere, en el carácter indefinido, que no fijo, de tal nexo contractual, causa de diferenciación que resulta inadmisible desde la entrada en vigor del mandato igualitario que en esta materia introdujo el vigente artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores . Esta es, además, la única conclusión que cabe extraer plausiblemente de la Directiva 99/70/ CE, de 28 de junio, para la aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada suscrito en 18 de marzo de 1.999 por las organizaciones interprofesionales CES, UNICE y CEEP, cuyo objeto estriba, de un lado, en 'mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación' y, de otro, en 'establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', y cuya cláusula 4.1 dispone que: '(...) no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'. Por tanto, igual mandato que el contenido en el artículo 15.6 del Estatuto Laboral, según redacción introducida por la Ley 12/2.001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que en este punto se inspiró en la Directiva comunitaria antes citada.

...Hacer notar, por tanto, que conforme a dicho precepto legal: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. Por ello, la exigencia de fijeza de plantilla en el personal laboral para causar derecho a ser beneficiario de dicho plan de pensiones conculca claramente las previsiones legales que acabamos de señalar, desde el mismo momento que su disfrute exclusivo por el personal fijo, aparte de por los funcionarios, constituye elemento referencial suficiente en relación con el trato desigual sin causa objetiva y razonable que se denuncia. Pues bien, como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.004 , recaída en casación ordinaria: '(...) no cabe obviar la doctrina sentada en la sentencia de 7 de octubre de 2002 , inspirada en la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , utilizada como criterio orientador en un litigio anterior a su entrada en vigor, que ya ha sido mantenida en procedimientos posteriormente resueltos en casación para unificación de doctrina, como la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2002 , con origen en actuaciones incoadas también con anterioridad a la reforma del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores impulsada por la Ley 12/2001, de 9 de julio y ésta a su vez por la transposición de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 29 de junio, relativa al Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1999...' Por otro lado, la reciente STC nº 149/2017 , señaló: '...Una vez allanado el camino para entrar en el examen de la cuestión de fondo y en orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad que las recurrentes invocan, es necesario recordar brevemente la doctrina constitucional que define el contenido del derecho fundamental invocado: a) El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte 'objetivamente justificada', sino también que supere un 'juicio de proporcionalidad' en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4 , y 112/2017, de 16 de octubre , FJ 3).

b) Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ningún caso, alcancen 'al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa' ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4).

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que 'configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). Así, no es dable identificar a estos últimos como los que tienen un 'estatuto de trabajador pleno' en la empresa, en contraposición a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un 'estatuto más limitado o incompleto', siendo claro que 'tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6).

En otras palabras, la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas.

c) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido una doctrina muy similar a la mantenida por este Tribunal en relación con las diferencias de trato entre trabajadores fijos y temporales, al interpretar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, considerando que los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable [entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2007 (asunto del Cerro Alonso); STJUE de 22 de diciembre de 2010 (asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres); de 9 julio de 2015 (asunto Regojo Dans); y ATJUE de 9 de febrero de 2012 (asunto Lorenzo Martínez)]. Más recientemente, en la misma línea, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto de Diego Porras) ha declarado que la normativa española vulnera la citada cláusula 4 al denegar cualquier indemnización por finalización del contrato al trabajador con contrato de interinidad, cuando sí se le reconoce al trabajador fijo comparable, sin la concurrencia de una razón objetiva que justifique esa disparidad de trato.

5. Sentado cuanto antecede y para dar respuesta a la queja que se nos plantea, nos corresponde determinar en aplicación de la doctrina reflejada en el precedente fundamento jurídico, si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad de trato consagrado en el artículo 14 CE que alegan las recurrentes en amparo con motivo de la denegación, por no tener la condición de fijas, de su solicitud de permuta en sus puestos de trabajo. Al respecto, hemos de distinguir: a) Término de comparación válido: como ya se ha apuntado, el juicio de igualdad requiere, ante todo, comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares. Pues bien, en el caso que nos ocupa se contrastan situaciones que resultan comparables, en cuanto a la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formación de quienes lo prestan y las condiciones laborales; elementos de comparación tipificados por una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 18 de octubre de 2012 [asunto Valenza y otros], 13 de marzo de 2014 [asunto Nierodzik] y 14 de septiembre de 2016 [asunto de Diego Porras].

b) Justificación objetiva y razonable del trato dispar: una vez apreciada la existencia de un término válido de comparación debemos examinar si esa diferencia de trato entre términos comparables posee una justificación objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en 'datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción)' ( SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 6 ; y 71/2016, de 14 de abril , FJ 4)...' (5) En el caso de autos, el trabajador que accionó tenía la condición, antes de su jubilación de trabajador temporal desde el 10 de enero de 2000, accediendo a la citada jubilación el 9 de marzo de 2014 -hecho probado primero-. Por otro lado, la relación laboral se había articulado a través, justamente, de dos contratos de duración determinada por obra o servicio -hecho probado segundo-.

La parte demandada no ofreció, a la vista de la sentencia y del recurso, más justificación para la denegación del premio de jubilación previsto en el art. 120 del Convenio Colectivo del ayuntamiento demandado, que la propia exigencia del convenio, en el art. 120.2 a), de que el solicitante sea funcionario de carrera o contratado laboral fijo, reconociendo la parte recurrente únicamente al actor la condición de indefinido no fijo.

Pues bien, tal exigencia del convenio colectivo ha de entenderse contraria a la normativa más arriba citada, en especial al art. 14 CE , art. 15.6 ET y cláusula 4.1 de la Directiva 99/1970 , en tanto que no cabe extraer -ni se alega por la recurrente- una justificación objetiva y razonable para la diferencia de trato entre el personal laboral fijo y el contratado temporal en situación fraudulenta -por tanto, indefinido no fijo-, más allá de la diferencia en el vínculo contractual. En tal línea, lo cierto es que la finalidad de tal premio de jubilación, como señala el propio art. 120 del convenio, es favorecer la renovación del cuadro de personal y la creación de empleo, finalidad que también se cumple en el caso de un trabajador que incluso sin tener reconocida la condición de trabajador fijo ha venido ocupando durante un prolongado período de tiempo su puesto de trabajo -más de catorce años, a la vista del hecho probado primero-; o, como también ocurre en el presente caso, por un trabajador que bajo una contratación temporal ha venido a cubrir necesidades permanentes de la demandada, como se deduce del hecho probado primero y segundo, dada la duración de la contratación temporal por obra y servicio, y, asimismo, a la vista incluso del objeto del contrato fijado contractualmente -' limpieza de cunetas y márgenes de carreteras y caminos en el entorno del Concello de Padrón '- hecho probado segundo-.

La falta de tal justificación objetiva y razonable para denegarle al demandante el incentivo de jubilación, ha de entenderse que conculca los preceptos y la jurisprudencia citada, por lo que no puede ampararse la denegación en la exigencia citada del convenio colectivo, contraria al menos en el caso que nos ocupa a la normativa jerárquicamente superior ya citada - art. 85.1 ET y art. 6 LOPJ -.

(6) Restan por hacer dos precisiones más: La primera, que el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo por la demandada, no comporta que haya de resolverse en otro sentido distinto del indicado.

Y no ya por cuanto, como vimos, el TJUE ha incluido a tales trabajadores indefinidos no fijos dentro de los trabajadores temporales a efectos de la aplicación de la cláusula 4.1 de la Directiva 99/70, sino además por cuanto, en todo caso, si la finalidad de la figura jurisprudencial de los trabajadores indefinidos no fijos, como ha señalado reiterada jurisprudencia, es conciliar el efecto de la fraudulencia en la contratación temporal con la exigencia del principio de igualdad, mérito y capacidad en el ámbito del empleo público, ello no puede conllevar que tal medida que tiene por objeto prevenir el fraude comporte una rebaja de la protección de los trabajadores temporales a expensas de la misma, aun en el caso de que se entendiera que los trabajadores indefinidos no fijos no tienen la condición de trabajadores temporales -como señaló el TS en STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015 ), criterio que parece matizado en la posterior STS 30 de marzo 2017, rec. 961/2015 -.

En segundo lugar, dado que al menos a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso el requisito establecido en el art. 120.2 a) del convenio de aplicación sería contrario a la normativa citada, procede dar cumplimiento a la exigencia del art. 163.4 LRJS , en tanto establece que: '... El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos '.

B) Se articula también al amparo del art. 193 c) LRJS la infracción del principio de cosa juzgada del art.

222.1 LEC , en tanto ya habría sido resuelta en relación a otro trabajador la misma cuestión por este TSJ de Galicia, en sentencia de 8 de octubre de 2015 (Rec: 4290/2014 ).

Se opone la parte impugnante por cuanto la STSJ de Galicia citada no entró a resolver la cuestión de fondo aquí discutida, por existir una variación sustancial entre lo solicitado en la reclamación previa, demanda y recurso.

En cuanto a este segundo motivo de recurso, se desestima el mismo. No puede alegarse el efecto de cosa juzgada al amparo de la citada sentencia de este TSJ de Galicia, en tanto que la misma, además de referirse a otro trabajador, no entra a analizar la cuestión controvertida relativa al alcance de la exigencia en convenio de que el trabajador al que se le reconozca tal incentivo de jubilación sea laboral fijo.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

1º-DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Padrón frente a la sentencia de 29 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 587/2014 seguidos a instancia de Dª. Belinda (sucesora procesal de D. Luis Pedro ). Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Se condena en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Póngase esta resolución, una vez sea firme, en conocimiento del Ministerio Fiscal de acuerdo con el art. 163.4 LRJS .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.