Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4296/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0006322
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004296 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001237 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Noelia
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004296/2017, formalizado por el/la D/Dª JOSE MIGUEL ORANTES
CANALES, en nombre y representación de Noelia , contra la sentencia número 379/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001237/2014, seguidos a instancia

de Noelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Noelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379/2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D Noelia , nacida el NUM000 de 1953, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el n° NUM001 , siendo su profesión la de AGRICULTORA DE INVERNADEROS DE FLORES Y HUERTA, fue declarada en situación de incapacidad temporal el 12 de junio de 2014./Segundo: Por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 17 de septiembre de 2014, previo dictamen propuesta del EVI de 12 de septiembre de 2014, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, según expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido./Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 4 de noviembre de 2014./Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 10 de septiembre de 2014) la trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico: 'HVI con FS conservada (ecocardio feb/il) . Fibromialgia en contexto distímico crónico y Sd. seco asociado (no Sjorgren) . Escoliosis lumbar, báscula pélvica con acortamiento de MID y discopatía L3-L4 (Rx nov/12) . RMN may/13: Discopatías y protusiones discales C5-C6, C6-C7 y C7- Ti con estenosis foraminal y posible compromiso de raíz C7 izda. Prostusión T2-T3 «/Quinto : La demandante estuvo de baja por IT los siguientes periodos de tiempo: - Dei 14 de noviembre de 2014 al 16 de diciembre de 2014. -Dei 30 de abril de 2015 al 10 de junio de 2015. -Del 4 de agosto de 2015 al 16 de octubre de 2015. -Del 22 de julio de 2016 al 27 de septiembre de 2016. -Del 3 de :: E noviembre de 2016 hasta la actualidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por D Noelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

El INSS no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que:' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la revisión, en primer lugar, del hecho probado cuarto, proponiendo a tal efecto la redacción alternativa que obra en las páginas 2 y siguientes de su escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Se invocan a tal efecto los informes obrantes a los folios 15-58, del 89-98, y del 102 al 118 de autos, así como el informe pericial a los folios 27 a 34 de autos. Se señala que la revisión es fundamental para acreditar el grado invalidante.

No se admite la revisión interesada. La parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba que sustituya la realizada por el magistrado de instancia. En tal sentido, no se aprecia un error manifiesto o palmario en la valoración realizada por el juzgador con arreglo al art. 97.2 LRJS . La descripción de las dolencias en la sentencia recurrida coincide con la determinación de aquellas más significativas referidas en el informe de valoración médica del facultativo del EVI (folio 86 de autos). En tal informe ya consta la valoración de antecedentes e informes médicos de la sanidad pública. Por otro lado, en esencia, la parte recurrente viene a recoger en su hecho probado, como conclusiones, la relación de dolencias que recoge el perito por ella propuesto frente a las referidas por el EVI siendo, no obstante ello, en gran medida coincidentes, aunque difieren en su descripción. Además, recoge valoraciones predeterminantes del fallo que no han de tener cabida en los hechos probados, con arreglo al art. 97.2 LRJS .

En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado quinto para adicionar al mismo períodos previos de IT anteriores a los referidos en tal hecho probado.

En concreto se propone la adición de los siguientes períodos: ' 16-1-2006 al 22-8-2006 - Esguince / Torcedura de cuello 20-10-2006 al 10-5-2007 - Esguince /Torcedura de cuello 11-5-2007 al 23-1-2008 hombro doloroso 2-11-2009 al 18-1-2010 fibromialgia 2-4-2012 al 14-6-2012 síndrome de fatiga crónica 27-6-2012 al 29-8-12 síndrome de fatiga crónica 3-10-2012 al 13-11-2012 síndrome de fatiga crónica 14-1-2012 al 7-3-2013 síndrome de fatiga crónica 30-4-2013 al 7-6-2013 síndrome de fatiga crónica 12-7-2013 al 19-9-2013 síndrome de fatiga crónica 17-3-2014 al 28-4-2014 síndrome depresivo' Se invocan a tal efecto diversos documental en relación a cada proceso de IT de entre los recogidos en los folios 13 a 26 de autos. Se señala que la revisión pone de manifiesto la situación de incapacidad temporal.

Se admite en parte la revisión interesada, como adición al citado hecho probado, para completar los procesos de IT posteriores ya recogidos en el mismo. Todo ello sin perjuicio de la trascendencia que ello haya o no de tener a efectos de la estimación del recurso, que más abajo se resolverá.

No obstante no cabe admitir la revisión en relación al alta del segundo período de IT, pues no consta en el concreto documento invocado respecto del mismo. Tampoco el proceso de IT de 2-11-2009, pues no se señala documento concreto. Asimismo, tampoco se admite la fecha de alta del período iniciado el 27-6-12, pues no consta en el documento invocado en relación al mismo. Y tampoco el diagnóstico del proceso iniciado el 3-10-2012, pues no consta en el documento referido. Por tanto, la adición queda en los siguientes términos: 'Asimismo estuvo en situación de IT: 16-1-2006 al 22-8-2006 - Esguince / Torcedura de cuello 20-10-2006- Esguince /Torcedura de cuello 11-5-2007 al 23-1-2008 hombro doloroso 2-4-2012 al 14-6-2012 síndrome de fatiga crónica 27-6-2012 síndrome de fatiga crónica 3-10-2012 al 13-11-2012 14-1-2012 al 7-3-2013 síndrome de fatiga crónica 30-4-2013 al 7-6-2013 síndrome de fatiga crónica 12-7-2013 al 19-9-2013 síndrome de fatiga crónica 17-3-2014 al 28-4-2014 síndrome depresivo' Se interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto con la siguiente redacción: 'La base reguladora asciende a 777,62 euros según resulta de la documental aportada'.

Se invoca, a tal efecto los documentos a los folios 133 a 142 de autos.

Se admite si bien corrigiendo el error material en la cifra referida, pues la que obra en la documental referida es 777,92 euros. Siendo esto así se adiciona un hecho probado sexto, para el eventual caso de estimación del recurso, con el siguiente tenor: 'La base reguladora asciende a 777,92 euros'.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Alega la infracción del art. 137 LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, así como las SSTS de 11-11-86 , 9-2-87 , 28-12-88 en tanto la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse en relación a las limitaciones funcionales que la parte presenta. Refiere también sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen no obstante la condición de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Como precisiones, señalar que: No resulta de aplicación al caso de autos, vista la fechad el dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el motivo de censura jurídica debe desestimarse, y ello dado que: (1) La parte en el motivo de censura jurídica no razona la pertinencia y fundamentación del mismo art.

196.2 LRJS más allá de consideraciones generales sobre la normativa y jurisprudencia aplicable, pero sin precisar su aplicación al caso concreto a la vista de los hechos que resultan probados.

(2) En todo caso, la parte tiene como profesión habitual la de agricultora autónoma de invernaderos de flores y huerta hecho probado primero. y presenta como dolencias más significativas: ' HVI con FS conservada (ecocardio feb/11). Fibromialgia en contexto distímico crónico y Sd. Seco asociado (no Sjorgren).

Escoliosis lumbar, báscula pélvica con acortamiento de MID y discopatía L3L4 (Rx nov/12). RMN may/13: Discopatías y protrusiones discales c5-c6, c6-c7 y c7-T1 con estenosis foraminal y posible compromiso de raíz C7 izquierda. Protusión T2T3 'hecho probado cuarto. Además, en relación al aparato locomotor presenta, según se señala con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, ' quejosa. Camina puntas- talones. Cuclillas completas. BA raquis conservado (DDS 10 cms). Maniobras radiculares negativas. Fuerza y sensibilidad conservadas. Rots. Simétricos. BA periférico conservado a todos los niveles '.

Siendo esto así, entendemos en la línea de lo observado por el magistrado de instancia, que la parte conserva funcionalidad suficiente para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión habitual de agricultora de invernadero autónoma, que le permite una cierta capacidad de organización del trabajo, y en relación a lo que las limitaciones, como vimos y resulta de la exploración que se le practicó por el facultativo del EVI, no resultan significativas a los efectos pretendidos. Por otro lado, en relación a los períodos de IT en que ha incurrido, no constan en los hechos probados los extremos relativos a las dolencias que causaron todos los que obran en el hecho probado quinto, con lo que no cabe valorar la existencia de limitaciones de carácter potencialmente permanentes distintas de las apreciadas por el EVI.

Por ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto Dª. Noelia frente a la sentencia de 3 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , dictada en los autos nº 1237/2014 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.