Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4310/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000374
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004310 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000075/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S: Florencio
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
RECURRIDO/S: DINAK SA
ABOGADO/A: BALBINO IRISARRI CASTRO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004310/2018, formalizado por el letrado don Matías Movilla García,
en nombre y representación de D. Florencio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO

en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000075/2017, seguidos a instancia de D. Florencio
frente a DINAK SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florencio presentó demanda contra DINAK SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante D. Florencio ha venido prestando servicios para la empresa DINAK, S.A.

desde el 11/09/2006, con la categoría de especialista, con un salario de 1.910,1 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- Nóminas/petición inicial no controvertida.-

SEGUNDO.- Con fecha 24/05/2011 sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba sus labores habituales de su puesto de trabajo, al realizar un esfuerzo, iniciando incapacidad temporal el día 15/12/2011, con diagnóstico de hernia discal dorsal o lumbar, permanenciendo en dicha situación hasta su alta el 26/03/2012. En dicho proceso fue diagnosticado de un pequeño abombamiento L4-L5, con mínima lateralización izquierda, abombamiento lateralizado hacia la derecha en L3-L4 y voluminosa hernia posterior de disco L5-S1 con extrusión del material discal afectando al diámetro del canal, siendo operado el 20/12/2011, mediante microdisectomía y foraminotomía 55 derecha.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14/12/2012, el actor fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial, siendo su cuadro residual hernia discal L5-S1 derecha, derivada de accidente de trabajo, acaecido el 24/05/2011.- Documentación administrativa/sentencia de determinación de contingencia.-

TERCERO.- El 9/07/2012 el actor acudió nuevamente a la mutua, refiriendo molestias, y tras indicársele fisioterapia, el 23/8/2012 refería ya sólo molestias ocasionales. El 3/09/2013, tuvo nueva asistencia refiriendo dolor por sobreesfuerzo, sin interesar baja médica. El servicio de Prevención de Fremap lo declaró apto para puesto de trabajo de corte plasma/montaje de codo el 28/04/2014. El 31/05/2015, acudió al servicio de urgencias del CHUVI, refiriendo dolor lumbar desde hacía una semana, irradiado hasta la rodilla derecha y parestesias hasta el pié, negando traumatismo o esfuerzo excesivo, siendo diagnosticado de lumbalgia y tratado con analgesia. El 2/06/2015 acudió a la Mutua refiriendo dolor en el glúteo y pierna derecha desde hacía un mes y, realizada resonancia magnética, puso de manifiesto fibrosis peritecal y perirradicular L5-S1 derecha sin datos de recurrencia herniaria y discales de pequeño tamaño en L3-L4 y L4-L5. Estuvo de baja por enfermedad común del 9 de junio al 3 de julio con diagnóstico de lumbago y, tramitado expediente de determinación de contingencia, el Instituto demandado resolvió en fecha 20 de julio de 2015 declarar el carácter común de la contingencia de dicha incapacidad temporal. De nuevo solicitó asistencia médica a Fremap el 6 de septiembre refiriendo dolor lumbar y, realizada resonancia magnética el 31 de octubre, puso de manifiesto la hemilaminectomía derecha L5-S1 con hernia discal paramedial lateral derecha que comprimía la raíz Si derecha, hernia discal foraminal extraforaminal derecha L4- L5 con migración craneal y signos de repercusión en la raíz L4 y hernia discal de base amplia foraminal extraforaminal izquierda en L3-L4 que contactaba con la raíz L3. El 14 de diciembre de 2015 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal que el Instituto demandado acumuló al anterior y que, tramitado expediente de determinación de contingencia, el Instituto demandado resolvió en fecha 25/04/2017 declarar el carácter común de la contingencia de dicha incapacidad temporal. Dicho proceso tuvo por objeto operarlo de la hernia L4-L5 practicándosele hemilaminectomía y disectomía a nivel L4-L5 y L5-S1.- Hechos probados sentencia de determinación de contingencia/documentación administrativa.-

CUARTO.- Por medio de resolución del Instituto demandado de fecha 9/06/2017 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por padecer: operado de hernia L5-SI en diciembre de 2011 siendo considerada accidente laboral, en diciembre de 2015 lo de recidiva de dicha hernia y de otra a nivel L4-L5 y presenta también hernia a nivel L3-L4, síndrome postdiscectomía y mifascial cuadrado lumbar y psoas derecho, trastorno mixto ansioso-depresivo. Impugnada la resolución del INSS de determinación de contingencia administrativamente, y luego judicialmente, por sentencia de 4/10/2017, dictada en autos 496/2017, por el Juzgado de lo Social 1 de esta localidad, se confirmó la resolución impugnada, confirmando la etiología común de la incapacidad, declarando además acreditado que el demandante trabaja como peón realizando piezas para chimeneas y normalmente maneja pesos inferiores a 2 kilogramos y puntualmente y con ayuda de un compañero de hasta unos 15 kilos.- Sentencia de determinación de contingencia / documentación administrativa. Dicha sentencia ha sido confirmada en suplicación.-

QUINTO.- En el puesto de trabajo 01T3, de línea de corte, se ha colocado un nuevo suelo, y se redistribuyó el utillaje para reducir desplazamientos y se ha sustituido mesa de salida de módulos y carros de transporte. El puesto 03CP-03CP2 y el 03RC2 se han redistribuido y se ha colocado alfombra antifatiga. No consta queja del trabajador anterior, por falta de adaptación del puesto.- Folios 521 y ss./testifical.-

SEXTO.- No consta que la actora sea o haya sido representante de los trabajadores en el último año.- SEPTIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo el 21/12/2016, celebrada el 11/01/2017, con el resultado de sin acuerdo.- Folio 8.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda de rescisión interpuesta por D. Florencio , y en consecuencia absuelvo a la empresa DINAK, S.A., a la que absuelvo de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Florencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y contra esta decisión recurre la parte actora, amparando su primer motivo de suplicación en el art. 193 a) de la Ley Adjetiva Laboral , denunciando infracción del art. 24 CE , en relación con el art. 87.4 LRJS y los arts. 185.4 y 433 de la LEC y el art. 87.1 de la LRJS , por estimar, en esencia, que la limitación temporal por el juzgador de instancia del trámite de conclusiones provoca indefensión en el demandante.

El motivo no puede prosperar. Como bien dice la parte recurrente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de octubre de 1980 (RJ 1980/3991), se manifiesta al respecto de la nulidad de actuaciones relativa a la no práctica del trámite de conclusiones al que se refiere el art. 87.4 LRJS . Y es precisamente el hecho de que la resolución se refiera expresamente a la 'omisión' de dicho trámite lo que impide que el motivo pueda ser acogido, por cuanto que la indefensión a la que se refiere la sentencia citada únicamente se produce cuando dicho trámite haya sido omitido por el juzgador, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, ya que así se manifiesta incluso la parte recurrente en su escrito, aludiendo al hecho de que el juzgador de instancia le concedió un plazo de cinco minutos para la realización de la práctica de conclusiones.

A este respecto no está de más recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 87.4 de la LRJS las conclusiones deben formularse oralmente y de un 'modo concreto y preciso', esto es (en definición de la RAE), 'sin vaguedad y concisa'; de igual modo, el art. 433.3 de la LEC ordena a las partes exponer de forma 'ordenada, clara y concisa' (esto es, de nuevo según la RAE, con 'brevedad y economía de medio') sus conclusiones, debiendo a tal efecto hacer un 'breve resumen de cada una de las pruebas practicadas'; o dicho de otro modo, ambas leyes procesales ya advierten a las partes de la necesidad de ser breves y concisos a la hora de exponer oralmente sus conclusiones. Por otra parte, no está tampoco de más recordar que, conforme a lo dispuesto en el art. 186.2º de la LEC , corresponde al juez 'agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra'; que es justo lo que ha hecho en esta ocasión, en uso de las facultades que le confiere la norma, el juzgador de instancia; y es que, el poder de ordenación del debate del juicio oral atribuido legalmente al juzgador de instancia en el ámbito social integra naturalmente la facultad de limitar el tiempo de intervención de los litigantes, con el fin de que el trámite de conclusiones (en especial si el pleito se ha alargado sustancialmente en atención a la materia discutida) que su extensión no se vea propiciada por divagaciones o reiteraciones innecesarias susceptibles de provocar una duración desmesurada e injustificada de las vistas, facultad de la que, en todo caso, deberá hacerse por su titular un uso razonable y proporcionado a la complejidad del objeto del debate, que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, limitando la intervención de las partes en conclusiones de manera prudencial y adecuada. En suma, no ha existido, pues, infracción alguna de normas procedimentales que hayan producido indefensión, provocadora de la nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- En su segundo motivo de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la parte recurrente solicita reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de la infracción de normas o garantías del procedimiento, al infringir la sentencia de instancia el 24 CE, en relación con el art. 405.1 LEC , en relación con el art. 50 ET y doctrina que lo interpreta, estimando, en esencia, que no nos encontramos frente a un supuesto de falta de acción.

El motivo no prospera. Y no puede hacerlo en primer lugar, porque la cita del art. 50 ET se hace de manera genérica, tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

En esta ocasión, la parte recurrente se limita a citar el art. 50 ET , sin más concreciones, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un amplio y complejo precepto, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LRJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué precepto y qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

Por lo que se refiere a la cita del art. 405.1 LEC , el precepto resulta inadecuado a los efectos del motivo de nulidad, por cuanto que lo que se discute no es lo relativo a la contestación a la demanda (a la que se refiere el precepto denunciado), sino que lo que discute la parte recurrente es la falta de acción acogida por el juzgador de instancia; y, en fin, de igual modo, la denuncia del art. 24 CE se efectúa de nuevo sin concretar a cuál de sus dos apartados se refiere la denuncia. Pero, incluso aunque no fuera así, el motivo no podría ser acogido, ya que acierta el juzgador de instancia al acoger la excepción de falta de acción, estando este tribunal en plena conformidad con los argumentos exhibidos por el juzgador de instancia en su resolución.

En efecto, tal y como manifiesta la sentencia de instancia, en los supuestos de demandas en las que se solicita la extinción del contrato por voluntad del trabajador con base en alguno de los incumplimientos contractuales que relaciona el art. 50.1 ET , la jurisprudencia laboral viene exigiendo que el contrato se encuentre vigente en el momento de dictarse sentencia. Cierto es igualmente que esta regla general cuenta al día de hoy con excepciones. Y así, de acuerdo con la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo: ' Así, en la STS/IV de 24-febrero-2016 (rcud 2654/2014 ), se aborda la previsión contenida en el art. 79.7 de la LRJS , señalando que: 'En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley ž con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia' ( art. 79.7 LRJS ); y en el art. 180.4 LRJS al que se remite señala que '... podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste'.

(...) 'De la interrelación de la doctrina jurisprudencial derivada fundamentalmente de las SSTS/IV 20- julio-2012 (rcud 1601/2011 , Pleno), 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ) y 3- febrero- 2016 (rcud 3198/2014 ) con los arts. 79.7 , 303.3 y 304.2 LRJS , es dable deducir que: a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre 'la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra STS de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia' ( STS/IV 20- julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que '... la STS/IV 20-julio-2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'', que 'La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad' ( STS/IV 28-octubre-2015 - rcud 2621/2014 ). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que '... estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran', procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ('se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior') y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg.

ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS )-, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar'.

Asimismo, la STS/IV 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ), recuerda como: 'Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

(...) Pues bien, la STS/IV 20-julio-2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales ' ( STS de 13 de julio de 2017 [rec. núm. 2788/2015 ]).

En esta ocasión, la relación del trabajador con la empresa no se encontraba viva en el momento de dictarse la sentencia de instancia, no encontrándonos además en alguno de los 'supuestos límite' (así se expresa, por ejemplo, una STS de 10 de octubre de 2017 [rec. núm. 3684/2015 ]) que le permitirían resolver su contrato judicialmente, por cuanto que no se aprecia que su continuidad laboral atentase su dignidad, su integridad personal o, en general, cualquiera de los derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento, por cuanto que aquí el trabajador no puede decirse que se viera impelido a mantener unas condiciones de trabajo que implicasen un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. En esta ocasión no cabe excepcionar la regla general de que el éxito de la acción rescisoria se condicione (entre otros presupuestos) a que vaya dirigida a relaciones vigentes en la fecha de la declaración judicial, ya que no se aprecia la presencia de una situación insostenible y razonablemente imposibilitadora de la continuidad en la prestación de servicios, no pudiendo amparar (en palabras del TS) ' la negligencia del trabajador no reaccionando judicialmente ante decisiones empresariales extintivas, se hallen o no razonablemente justificadas '. A esta conclusión se llega por el hecho de que la relación laboral se encontraba extinta en el momento de la celebración del acto del juicio, no constando solicitud alguna de medidas cautelares; es más, como se afirma en la sentencia de instancia, en el tiempo de interposición de la demanda 'llevaba más de un año en situación de IT', no sólo eso, ni siquiera en hechos probados se recoge incumplimiento empresarial alguno que pudiera justificar el abandono del puesto de trabajo; abandono por otra parte inexistente, por cuanto que la causa de la interrupción de la prestación laboral fueron dolencias de carácter común, sin que se acredite (afirma con acierto el juzgador de instancia) 'responsabilidad concreta alguna en la empresa basada en su incumplimiento ... de las normas de prevención de riesgos laborales'.



TERCERO .- Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , se interesa la adición de un nuevo HDP, del siguiente tenor literal: 'Consta en el informe elaborado por el Instituto Galego de Seguridade e Saúde laboral elaborado a requerimiento del Jefe de la inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por D Victorio , jefe del Equipo Técnico de Medicina Laboral, sobre 'la adaptación del puesto de trabajo a la dolencia presentada por el trabajador e incidencia de la presunta adaptación en la agravación de la dolencia' que: RIESGOS ERGONÓMICOS DEL PUESTO DE TRABAJO.

Los riesgos principales, con respecto al a lesión que nos ocupa, son los derivados del manejo de cargas (manipulación y transporte) y posturas forzadas del tronco.

Se describen las tareas que se hacen en el turno de fin de semana (en el que solo hay dos t rabajadores, el operario principal y el operario de apoyo), por ser las más gravosas y un compendio de todas las labores ejecutadas por D. Florencio .< /i> Estas tareas son: - Alimentar el tren de corte con la bobina metálica, materia prima para elaborar los conductos de evacuación, necesitando aplicar fuerza para introducirla ente los rodillos de alimentación ayudándose de flexión y torsión del tronco.

- Cambio de las placas de ruleteado 4, que se quitan y sustituyen. por otras 4, esto se efectúa siempre que cambie el diámetro del conducto a conformar. El peso de las placas oscila entre los 6,4 kg Y los 14,5 kg.

Para estas operaciones es necesario flexionar y rotar el tronco.

- Cambio de cuñas de expansión con las que se realiza el machihembrado para la unión de los conductos. Cuando es necesario, dependiendo de los diámetros a conformar, se sustituyen las cuñas de expansión que son 2 y pesan 2,7 kg o 7.4kg. esta maniobra requiere una menor flexión del tronco del operario.

- Cambio de rodillo y corona, con los que se realiza el rebordeado de los conductos que van a unirse entre sí. Reemplazo que viene obligado, como en las cuñas, por el diámetro de la pieza. Aqui los componentes pesan entre los 8,2 y los 12,2 kg la (lexión del tronco puede alcanzar los 90° (al recoger las coronas) v la torsión superar los 20°.

Todos estos cambios conllevan descenso, elevación, desplazamiento, transporte y posicionamiento de las piezas a reemplazar.

- Labores realizadas con los equipos de corte de plasma: - Para el corte transversal a unas longitudes predefin idas, los tubos a tratar se colocan horizontalmente sobre unos cilindros que giran y se retienen con los mandriles de sujeción. Los mandriles, compuestos por 3 piezas, se sustituyen dependiendo del diámetro del conducto y los cilindros se reposicionan por el mismo motivo.

- Para el biselado de los conductos, con el jin de elaborar codos o uniones en T, el corte se efectúa con el conducto en posición vertical. Los ajustes, dependiendo del diámetro, se realizan en las mordazas de sujeción.

En ambos casos las piezas, una vez cortadas, se colocan en cestones que se retiran con traspaleta y los retales en contenedores pequeños que el operario luego vuelca manualmente en otro mayor. En estas labores el manejo de cargas no es relevante, salvo que el contenedor pequeño esté lleno de retales de pequeño tamaño, que supone un peso mayor pero no está cuantificado. Lo que si es más relevante con respecto a la lesión lumbar serían las continuas flexiones forzadas del tronco.

- Sustitución de las botellas de Argán, gas utilizado en el corte de plasma, con un peso de 85 kg. La maniobra se lleva a cabo reitrándola del lugar donde se encuentran almacenadas, se inclina levemente y se desplaza haciéndola girar sobre su base hasta que es depositada en un carrito para su transporte ulterior.

- Retirada del final de la bobina que alimenta al tren de corte y transporte hasta el cestón de chatarra. Se hace a mano, el peso es aproximadamente de 11 kg, Y el desplazamiento ronda los 20 m. Al llegar al cestón de carga debe elevarse por encima de los 11 0 cm, que es la altura del mismo, y extendiendo los brazos la deja caer o bien le da un pequeño impulso.

- Atender el equipo de corte por láser y encargarse de alimentarlo con chapa de acero inoxidable. La chapa la retiraba de su zona de apilamiento, la arrastraba y posteriomente la colocaba en la máquina de corte.

Las dimensiones de las chapas eran de 1,5x2 o 2,33 m, con un espesor de 0,4 a 1,5mm. Por lo que el peso de las mismas oscilaba entre los 9, 5 y 41 kg.

- Finalmente la tarea que supone más del 50 del tiempo de trabajo, la de retirar los conductos ya conformados, revisar los, etiquetarlos y depositarios en unos carros de transporte hasta llenarlos con 57 5 piezas, de diámetro 80 mm (0,8kg), o 56 si el diámetro es de 250 mm (2,4 kg). Esto supone una carga a trasladar, sin contar la tara del carro, de 483 Kg o 134 kg respectivamente, que hay que empujar hasta la zona de almacenamiento (trayecto inferior a los 20 m). Esta tarea no era evaluada y por lo tanto no disponemos de las fuerzas que tiene que aplicar el trabajador para poner en movimiento la carga v para mantener la marcha hasta su destino . Por observación personal, no aprecié may or dificultad en el movimiento de dichos carros (las ruedas estaban en buen estado y el piso horizontal y liso). No obstante, hay que tener en cuenta la lesión del actor que lo hace más vulnerable a los esfuerzos que se transmitan a la columna vertebral.

El 6 de septiembre de 2.015, al experimentar un pinchazo en la espalda baja, mientras cambiaba unas prensas, es atendido en la Mutua de una lumbalgia pero derivado al SERGAS al no considerarse que la causa tuviese un origen laboral. (...) CONSIDER ACIONES: La protusión discal, entre otras causa, está asociada a la repetición de movimientos posturas junto con el manejo de carga que provocan estrés espinal. Las cargas repetidas que exceden el umbral de tolerancia del disco intervertebral, provocan daños acumulativos que llegan a lesionar la zona fibrosa del disco permitiendo la herniación del núcleo pulposo. Herniación que también puede originarse de una manera abrupta por un esfuerzo, o combinación de esfuerzo - postura, que supere la presión intradiscal admisible.

En el caso que nos ocupa hay posturas forzadas del tronco v manejo de carga que suponen un riesgo dorsolumbar para el trabajador. Este riesgo no está. como va comentamos más arriba. adecuadamente valorado. Probablemente porque su evaluación es compleja al tratarse de una serie de tareas variables en las que se manipulan diferentes pesos, distintos puntos de altura y profundidad tanto en origen como destino, hay transporte, empuje y agarres desiguales y puede concurrir más de un operario en su manipulación.

El asunto se complica ya que el actor fue operado de hernia discal (meniscectomía) y en un disco intervertebral, al que se le extirpa una parte, el patrón de reparto de las lesiones se modifica puesto que hay un incremento en las presiones que soporta al disiparse las fuerzas en una superficie menor. Además de perder propiedades viscoelásticas v por ello amortiguación. Estos eventos convierten al trabajador en especialmente sensible para trabajos que conlleven manipulación de cargas v posturas forzadas del tronco . La declaración de incapacidad permanente parcial. otorgada en su día por el INSS. avala su condición de especialmente sensible . Por este motivo: - De acuerdo con el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se debió tener en cuenta esta característica en la evaluación de riesgos v adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias.

- Sobre el mismo aspecto incide el arto 3, apartado 2, del RD 487/1997, cuando prescribe tomar en consideración los factores de riesgo indicados en el anexo de dicho Real Decreto y concretamente la existencia previa de patología dorso lumbar.

- Se debió llevar a cabo una evaluación de la salud del trabajador al reanudar su trabajo para recomendar una acción apropiada para su protección . (art 37, apartado 3, c2, del reglamento de los Servicios de Prevención).

Estas obligaciones legales no se observaron y el actor perseveró en las mismas condiciones laborales que dieron lugar al accidente que provocó, o agravó. las lesiones aquí referidas.

Paradójicamente, dado que el trabajador manifestó que las molestias lumbares eran persistentes. El servicio de vigilancia de la salud emitió, después del reconocimiento de tipo periódico realizado en abril de 2.014, un certificado de aptitud para su puesto de operario de tren de corte.

CONCLUSIONES De todo lo expuesto arriba, el técnico actuante concluye que las tareas que no fueron adaptadas y siguió ejerciendo el actor, con posterioridad a su intervención quirúrgica de diciembre de 2.011, pudieron incidir negativamente sobre sus lesiones discales '.

La adición se apoya en el informe del ISSGA obrante en los folios 796 a 800 de los autos. No se accede a ello, ya que el informe del ISSGA ha sido valorado oportunamente por el juzgador de instancia, junto con otras fuentes probatorias (informes periciales que junto con las testificales aportadas, tal y como manifiesta el juzgador de instancia, lo han llevado a la convicción de que constan acreditadas mejoras en el puesto de trabajo del actor) para llegar al resultado final plasmado en la relación fáctica. Es decir, que la revisión no procede porque la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS ; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. De este modo, el juzgador a quo apreció en su conjunto la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica que es la barrera jurídico-social que el legislador coloca a la facultad judicial de apreciación, que en este caso se usó frente a pruebas de diversa índole.



CUARTO .- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del art. 50.1 c) ET , en relación con los arts. 4.2 d ) y 19.1 ET , en relación con los arts. 14.23 , 15.1 , 22.1 y 25 LPRL y 13.4 LISOS , estimando, en esencia, que debe resolverse el contrato entre los actores de manera indemnizada con fecha de efectos 8 de junio de 2017, al no haber realizado la empresa ni evaluación de riesgos ni adaptado el puesto de trabajo. El motivo, sin embargo, no prospera, por las razones expresadas en el fundamento jurídico 2º de la presente resolución.



QUINTO .- En suma, coincidimos con el juzgador de instancia en que debe estimarse la excepción de falta de acción, ya que la relación laboral no se encontraba viva en el momento de dictarse la sentencia de instancia, sin que pueda apreciarse la concurrencia de alguna de las razones que la doctrina de la Sala IV del TS admite como habilitantes al efecto de dejar de prestar servicios en la empresa, lo que significa que no se ha generado indefensión alguna ni al recurrente ni a ninguna de las partes mediante la estimación de la excepción de la falta de acción. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Florencio , contra la sentencia de fecha uno de agosto del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Vigo , en proceso tramitado a instancia del recurrente frente a la empresa DINAK, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.