Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4315/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000811
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004315 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PIZARRAS LA TRANQUILA SA, MUTUA MC MUTUAL , FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , MUTUA LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: JOSE MANUEL ORBAN MORENO, WILSON DOMINGO JONES ROMERO ,
GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004315/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 326/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000202/2017, seguidos a instancia de
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PIZARRAS LA TRANQUILA SA, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS LA TRANQUILA SA, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 326/2017, de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .-El trabajador D. Alonso , fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional de silicosis por Resolución de la D.P. del INSS de 7-2-2017, con derecho al percibo de pensión en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 2269,29.-€ con efectos económicos del 10-11-2016. En dicha Resolución se declara responsable del 100% de la prestación a la demandante MUTUA FREMAP./

SEGUNDO .- El citado trabajador acredita un total de 8989 días cotizados a la S.S. comprendidos entre el 18-6-91 al 9-11- 2016, en diversos puestos de exposición a riesgo pulvígeno, prestando servicios en empresa del sector de la pizarra./

TERCERO .- Las aseguradoras de las contingencias profesionales fueron las siguientes: -Hasta el 31-12-2007, el INSS (5791 días). -Del 1-1-2008 al 31-12-2012, la MUTUA MC MUTUAL (1096 días). Desde dicho periodo el trabajador prestó servicios para la demandada PIZARRAS LA TRANQUILA S.A. la cual figura en descubierto en los pagos de la cotización a la S.S. durante dicho periodo. -Del 1-1-2011 al 27-2-2013 la MUTUA LA FRATERNIDAD- MUPRESPA (757 días): -Del 4-3-2013 al 8-11-2016, la MUTUA FREMAP (1345 días).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por FREMAP contra el INSS, TGSS la empresa PIZARRAS LA TRANQUILA la MUTUA FRATERNIDA y MC MUTUAL, debo declarar y declaro el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador D. Alonso , entre las Entidades aseguradoras, debiendo responder el INSS y TGSS de 64,42%, la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, del 8,42%, la MUTUA FREMAP del 14,97% y la MUTUA MC MUTUAL, de 12,19%, en este caso, por anticipo de la prestación declarando respecto de dicho abono la responsabilidad directa de la empresa PIZARRA LA TRANQUILA S.A. por descubierto de cotizaciones de dicho periodo. Y, en consecuencia condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.



CUARTO: En fecha 5 de julio de 2017 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: Procede la condena de la empresa PIZARRAS LA TRANQUILA, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, en caso de insolvencia de la misma.



QUINTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de octubre de 2017.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por FREMAP contra los demandados y declaro el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador D. Alonso , entre las entidades aseguradoras, debiendo responder el INSS-y TGSS de 64,42%, la Mutua Fraternidad Muprespa del 8,42%, la Mutua Fremap del 14,97%, y la Mutua MC Mutual del 12,19%, en este caso por anticipo de la prestación declarando respecto de dicho abono la responsabilidad directa de la empresa Pizarra la Tranquila SA por descubiertos de cotizaciones en dicho periodo, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la misma, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS, interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua la Fraternidad- Muprespa.



SEGUNDO .- El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 82 y 110 del TRLGSS aprobado por real Decreto legislativo 872015 de 30 de octubre en relación con el artículo 167 del mismo cuerpo legal ; alegando que son aplicables los indicados preceptos ya que el hecho causante y los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador son posteriores a la vigencia de la ley 51/2007 esto es 1 de enero de 2008. Siendo la legislación aplicable la vigente al momento del hecho causante; y conforme a tales normas vigentes a partir de 1 de enero de 2008 la responsabilidad en el pago de las prestaciones periódicas derivadas de enfermedad profesional corresponde a la entidad colaboradora que tenga asumida la protección por contingencia profesionales y en el presente caso la responsabilidad correspondería a Fremap, y además en el presente caso el diagnóstico de la enfermedad profesional se realiza años después de la entrada en vigor de la reforma introducida por la ley 5/2007 y ello unido a que el trabajador continuo desarrollando su actividad profesional con continuidad después del 1/1/2008 estamos ante un supuesto muy diferente del analizado por la jurisprudencia del TS invocada de adverso.

La cuestión que se suscita en el presente motivo es la de determinar a quién corresponde la responsabilidad respecto de la declaración de IP derivada de enfermedad profesional, cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de esa contingencia por EP correspondió, primero al INSS y, posteriormente, a las Mutuas demandadas, desde el 91 a 9-11-2016. Y la respuesta que procede dar al motivo ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta probado y así se desprende del relato fáctico y de la documental existente en las actuaciones, lo siguiente: A) El trabajador D. Alonso , fue declarado afecto de IPA derivada de enfermedad profesional de silicosis por resolución de la DP del INSS de 7-2-2017 con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora mensual de 2269,29 euros con efectos económicos del 10-11-2016. En dicha resolución se declara responsable del 100% de la prestación a la demandante Mutua Fremap. 2.- El citado trabajador acredita un total de 8989 días cotizados a la seguridad social, comprendidos entre el 18-6-91 al 9-11-2016 , en diversos puestos de exposición a riesgo pulvigeno prestando servicios en empresa del sector de la pizarra.

3.- las aseguradoras de las contingencias profesionales fueron las siguientes :-hasta el 31-12-2007 el INSS (5791 días) -del 1-12008 al 31-12-2012 la mutua MC mutual (1096 días) desde dicho periodo el trabajador presto servicios para la demandada Pizarras la tranquila SA la cual figura en descubierto en los pagos de la cotización a la SS durante dicho periodo. -del 1-1-2011 al 27-2-2013 la Mutua la fraternidad -Muprespa (757 días), y del 4-3-2013 al 8-11-2016 la mutua Fremap (1345 días).

2.- La cuestión sobre el alcance de la competencia atribuida a las Mutuas en las Leyes 51/2007 y 2/2008, ha sido reiteradamente resuelta, entre otras, por las SSTS/IV de 15-enero-2013 (rcud 1152/2012 ), 18-febrero-2013 (rcud 1376/2012 ) ( RJ 2013, 2511), 12-marzo-2013 (rcud 1959/2012 ), 19-marzo-2013 (rcud 769/2012 ), 25-marzo-2013 (rcud 1514/2012 ), 26-marzo-2013 (rcud 1207/2012 ), 10-julio-2013 (rcud 2868/2012 ), 25-noviembre-2013 (rcud 2878/2012 ) ( RJ 2014, 44), 4-marzo-2014 (rcud 151/2013 ), 6- marzo-2014 (rcud 126/2013 ) y 18- noviembre-2014 (rcud 3084/2013) (RJ 2015 , 20 ) y 17-marzo-2015 (rcud 1960/2014 ; RJ 20151473). En dichas sentencias se razona que: '... Tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre (RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701)): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1LGSS establece que «las Mutuas constituirán en la TGSS el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS'.

Y la respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina fijada en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional. Doctrina que parte de la STS 01/02/2000 (rcud 200/99 ; RJ 2000, dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en las sentencias de 19/01/09 (rcud 1172/08; RJ 2009, 658 ) y 14/04/2010 (rcud 1813/09 ; RJ 2010, 2485) también de Sala General. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Sin embargo, en las sentencias del TS citadas, se contemplan supuestos fácticos en los que la enfermedad profesional, o el riesgo de sufrirla, se produce con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, finalizando la exposición al riesgo antes del enero de 2008, fecha en la que era imposible que las Mutuas aseguraran el riesgo profesional. Mientras que en el presente caso consta probado que la exposición al riesgo de enfermedad profesional, de evolución lenta y progresiva, se inició el 18-6-91 y hasta el 9-11-2016, en que concluyó -tras el dictamen propuesta por el EVI- con la declaración del trabajador en IPA derivada de enfermedad profesional (silicosis), y con periodos de aseguramiento profesional del riesgo por la gestora y por las Mutuas patronales demandadas y demandante . En tal caso, el Tribunal entiende que la solución más justa es la de la responsabilidad compartida a determinar en proporción a la duración de cada aseguramiento, por haberse beneficiado también, gestora y Mutuas, en igual proporción en las cuotas del riesgo asegurado. Este es el criterio mantenido también, en supuestos semejantes de exposiciones al riesgo en periodos anteriores y posteriores al 1/1/2008, por las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 29 de febrero de 2016 (rec. 1366/2015 ), 8 de marzo de 2016 (rec. 1593/2015 ), 29 de marzo de 2016 (rec. 2975/2015 ), 30 de marzo de 2016 (rec. 1514/2015 ), 6 de junio de 2016 (rec. 560/2016 ), 21 de junio de 2016, dos sentencias, (rec. 73/2016 y rec. 431/2016 ), 27 de enero de 2017 (rec. 2854/16 ), 15 de marzo de 2017 (rec. 3895/16 ) y 11de abril de 2017 (rec. 4586/16 ), así como por la STSJ de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Recurso: 428/2013 ) y por la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 27 de marzo de 2013 (Recurso 251/2013, ROJ: STSJ CL 1706/2013); criterio aplicable igualmente al INSS que aseguró el riesgo de enfermedad profesional desde el inicio de la relación laboral y hasta el 31/12/2007, siendo asumido posteriormente por las Mutuas demandadas en los periodos señalados. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho estableció la responsabilidad compartida de todas las aseguradoras, declarando el reparto proporcional de la referida responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al beneficiario, en función del tiempo de aseguramiento del riesgo, lo que comporta el abono de la prestación a cargo del INSS / TGSS y las Mutuas demandadas los porcentajes fijados en la sentencia de instancia de acuerdo con los cálculos que obran en las actuaciones.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, en los presentes autos nº 202/2017 tramitados a instancia de la demandante Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61, contra Mutua Fraternidad, MC Mutual, INSS y TGSS y empresa Pizarras la Tranquila SA debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.