Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4324/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002195
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004324 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000576 /2018
RECURRENTE/S D/ña Agustina
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: representante legal EDUARDO PEREZ CUIÑAS en representación de
CONSULTORIO MEDICO SAN ROSENDO SL UTE
ABOGADO/A: ALFONSO GRANDE PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004324/2018, formalizado por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de Dª Agustina , contra la sentencia número 438/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000576/2018, seguidos
a instancia de Dª Agustina frente a CONSULTORIO MEDICO SAN ROSENDO SL UTE, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agustina presentó demanda contra CONSULTORIO MEDICO SAN ROSENDO SL UTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 438/2018, de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Agustina vino prestando servicios para la empresa CONSULTORIO MEDICO SAN ROSENDO, S.L. UTE desde el 10 de enero de 2018, con la categoría profesional de Gerocultora, mediante un contrato de trabajo indefinido, en cuya clausula cuarta se establece un periodo de prueba de 12 meses, percibiendo un salario de 423#88 euros incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- En fecha 22 de junio de 2018 la empresa le remitió comunicación escrita por burofax por la cual se rescindió la relación laboral por no superar el periodo de prueba.

TERCERO.- La vida laboral de la actora por constar en autos se considera aquí por reproducido.

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año.

QUINTO.- En fecha 19 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda la actora en el Decanato el 22 de julio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª Agustina contra la empresa CONSULTORIO MEDICO SAN ROSENDO, S.L. UTE, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión ejercitada contra ella por la actora.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido, con los pronunciamientos correspondientes. El fundamento de la desestimación de la demanda parte de que lo que existió, en el caso de autos, no fue un despido, sino una comunicación de no superación del período de prueba pactado en el contrato.

Se recurre en suplicación por la parte al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda en su día interpuesta, declarando la improcedencia del despido.

Por parte de la demandada se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

En concreto, la parte señala que el salario fijado en el hecho probado primero debe ser el de 923,88 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluido, y ello dado que no fue discutido en el juicio, siendo además el alegado en la demanda, tratándose de un error involuntario de transcripción en la sentencia, que fijó 423,88 euros con prorrata incluida.

Pues bien, entendemos que se ha producido el citado error material manifiesto en la redacción de la sentencia, dado que el salario solicitado en la demanda era de 923,88 euros, no siendo controvertido en la contestación de la demanda -como resulta de la grabación del acto de juicio-, ni tampoco en la impugnación del recurso de suplicación; siendo además el salario que resulta de las nóminas aportadas por la parte demandada en el juicio, lo que subraya su carácter no controvertido. Por todo ello, se trata de un error material manifiesto, y que como tal puede ser corregido en cualquier momento - art. 214.3 LEC -.

Por ello, y aunque no nos encontremos en sentido estricto ante una revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS , el salario fijado en el hecho probado primero ha de ser el de 923,88 euros, con prorrata de pagas incluido.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula asimismo dos motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

En concreto, los siguientes: 1º) Infracción de los artículos 14.1 y 49.1 b) ET , en relación con el art. 55.4 y 56.1 ET .

Se argumenta que, si bien el art. 4.3 de la Ley 3/2012 permite fijar un período de prueba de un año, la jurisprudencia ha entendido que la duración de los períodos de prueba ' excesiva y contraria a la finalidad de la institución ' supone un despido improcedente al cese de la relación laboral por su no superación. Se cita, en tal sentido, las STS 12-11- 2007. Se señala que la actuación empresarial fue fraudulenta ( art. 6.4 Cc ), pues desde que se inicia la prestación de servicios hasta la extinción, pasaron siete meses.

La parte demandada se opone a la estimación de tal motivo de recurso, en tanto que el período de prueba que nos ocupa fue previsto en el contrato con arreglo al art. 4.3 Ley 3/2012 -en la redacción vigente a la fecha de la contratación-, en relación con el art. 14 ET . En la instancia no se discutió, como puede verse a la vista de la sentencia, que el contrato no se ajustase a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 3/2012 , sino que se alegó -fundamento jurídico primero- que la relación se había iniciado sin sometimiento a período de prueba alguno al haber comenzado a prestar servicios días antes del 10 de enero, extremo que no fue acreditado.

Por lo demás, sobre el período de prueba del citado art. 4.3 ya se ha pronunciado este TSJ. Así señaló la STSJ de Galicia de 3 de diciembre de 2014 (rec: 3719/2014 ) que: '1.- La censura ha de acogerse, puesto que el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 ha establecido, como medida excepcional para combatir el desempleo, un periodo de prueba de un año. No es posible comprender que en razonamiento del Magistrado, sin emplear argumento alguno, se obvie dicha previsión y se pretenda que los únicos límites a aquel periodo son los previstos en el artículo 14 ET , dada la publicidad que ha tenido la medida. En todo caso, la STC 119/2014, de 16/Julio , ha resuelto que dicho periodo es constitucional, por lo que se ha incorporado válidamente al acerbo jurídico de nuestro ordenamiento; por lo tanto y al margen de nuestra opinión personal sobre dicho extremo, hemos de acatar y aplicar dicho régimen, siendo estéril cualquier discusión que se pueda plantear -tal y como hace el impugnante-.

2.- Todo ello conlleva que, partiendo de la validez de la cláusula que fija el periodo de prueba -un año-, también lo sea la extinción contractual -que se produce a los nueve meses-, dado que, como ya hemos advertido en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 22/10/10 R. 2884/10 , 18/05/10 R. 717/10 , 21/04/09 R. 608/09 , 05/11/07 R. 4356/07 y 03/10/06 R. 3814/06 ), la decisión empresarial de dar por concluida la relación laboral en periodo de prueba no requiere exigencia legal alguna, ni formal ni de explicitación de causa ( SSTS 06/07/90 Ar. 6068 ; y 02/04/07 -rcud 5013/05 -). En palabras de estas Sentencias, 'el periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; basta para que sea plenamente válida tal rescisión con que el periodo referido esté todavía vigente y que el empresario, o el empleado, extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación. Así este Tribunal en numerosas sentencias (SSTS 03/12/87 Ar. 8821 ; 14/07/87 Ar. 5367 ; 14/04/86 Ar. 1930 ; 29/10/85 Ar. 5238 ; 20/12/85 Ar. 6159 ; 06/04/84 Ar. 2047 ; y 12/12/84 Ar. 6365), ha mantenido que para rescindir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta. El único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral extintiva en estos casos, es el hecho de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de Constitución Española , o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( STC 94/1984, de 16/Octubre )'; es más, la decisión es igualmente válida aún para el supuesto de que medie declaración de cesión ilegal ( STS 30/05/06 Ar. 3350). En definitiva, el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato ( SSTC 119/2014, de 16/ Julio ; y 173/2013, de 10/Octubre ), pudiéndose destacar que tal peculiaridad prevista en nuestro ordenamiento para el desistimiento durante el período de prueba se encuentra en sintonía con lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España (BOE 29/06/85); en su artículo 2.2 se autoriza a los Estados a excluir las garantías establecidas en dicho Convenio respecto a 'los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido', con el requisito de que 'en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable'.' Por todo ello, se desestima el primer motivo de censura jurídica.

2º) En segundo lugar, señala la parte actora, en relación con los preceptos citados como infringidos, que se habría vulnerado la jurisprudencia recogida en las SSTS de 18-1-2005 y 25-11-2005 , en tanto es nulo el período de prueba celebrado con trabajador cuyas aptitudes profesionales ya eran conocidas por la empresa, aunque la previa contratación lo fuera para empresa distinta. Se indica, a este respecto, que el trabajador había previamente prestado servicios con la misma categoría para otras empresas, lo que conocía la demandada, remitiendo en tal sentido el contenido del fundamento jurídico segundo.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de censura jurídica, dado que la empresa no conocía la circunstancia de que la trabajadora hubiera prestado servicios similares previamente en otras empresas, lo que señala que fue declarado expresamente en el acto de juicio por su representante legal.

Además, reitera los argumentos de la sentencia recurrida, basados en el tenor literal del art. 14 CE .

Pues bien, el citado motivo se desestima. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que no es válido el período de prueba si ya se prestó servicios antes con las mismas funciones en la misma empresa - art. 14.1 ET -, pero también si tales funciones las desempeñó en otra empresa siendo conocida la aptitud del trabajador o trabajadora por la nueva empresa, y esta última exigencia no consta acreditada en el caso de autos. Así cabe citar la 25 de noviembre de 2005 (rec: 5064/2004), que recoge las jurisprudencia citada por el recurrente.

Dice la citada STS de 25-11-2005 : 'El recurso ha de ser estimado, siguiendo, al efecto la sentencia antes mencionada de esta Sala, dictada en unificación de doctrina en fecha 18 de enero de 2005 (Rec. 253/2004 ). A su tenor: 1.- El art. 14.1 en su párrafo final del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ya transcrito, declara nulo el pacto sobre período de prueba si el trabajador hubiese ya desempeñado las mismas funciones en la empresa.

No es éste el caso, atendiendo a la literalidad de la norma, pues en el recurso no se plantea cuestión (ni se postula declaración al efecto) sobre una supuesta unidad empresarial de CULTURSA y CASA. Ahora bien, con ello no se soluciona el problema planteado, pues se trata de establecer si puede justificarse la aplicación de tal norma, atendiendo a la ratio que la inspira.

Cabe señalar, a este respecto, la inmediata sucesión temporal de los contratos habidos, la realización de las funciones en el mismo edificio y con los mismos material y mobiliario y siempre también bajo las órdenes directas de la misma persona, la cual era a la vez Coordinador del Consorcio Salamanca 2002. Consta además que la Presidencia del Consorcio, de CULTURSA y de CASA la ostentaba el Alcalde del Ayuntamiento de la Ciudad.

Sentado lo anterior, carece de justificación la actuación empresarial, que impuso un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida además por la empresa, dadas las circunstancias concurrentes, que acaban de exponerse.

Así pues cabe afirmar, en primer lugar, que en el caso que nos ocupa concurrían las condiciones que sustancialmente explican la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de prueba ( art. 14.1, párrafo tercero, ET ), cuales son la probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario; y, en segundo lugar, que la cláusula contractual estableciendo en el caso el período de prueba respondía a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET ), pues no hay razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando tal aptitud ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes.' Y, en el caso de autos, en primer lugar, no consta en la sentencia recurrida que la demandada conociera, antes de la contratación o incluso durante la misma, la circunstancia de la previa contratación para otras empresas con las mismas funciones. En tal sentido, el magistrado señala de manera imprecisa, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, que el hecho de que había la parte actora prestado servicios para otras empresas en la misma o similar categoría lo ' corrobora la demandada '; pero que la empresa reconozca en el juicio que la actora había prestado servicios para otras empresas, no es equivalente a que reconozca que conocía tal extremo al tiempo de la contratación de la actora o incluso durante la relación laboral. En tal sentido, la sentencia no recoge en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, que la empresa conociera tal extremo a la contratación de la actora y ni siquiera en un momento anterior a la extinción de la relación laboral. Es más, la propia empresa no niega en su impugnación que la parte actora hubiera trabajado para otras empresas con igual o similar categoría, pero sí su conocimiento de tal extremo en aquel momento, señalando asimismo que así fue declarado expresamente por el representante de la empresa -como, a mayor abundamiento, puede comprobarse con la grabación del acto de juicio-. En definitiva, cabe deducir de la sentencia que fue un hecho no controvertido o admitido que la parte actora había prestado servicios para otras empresas en la misma o similar categoría, pero no que ello fuera conocido por la empresa demandada al tiempo de la contratación o vigente la relación laboral -de lo que nada se dice en la sentencia, ni en la fundamentación jurídica ni en los hechos probados-.

Pero es que, en segundo lugar, lo que exige la jurisprudencia citada no es el conocimiento, simplemente, de la contratación de la trabajadora para otras empresas con similares funciones, sino que se conozca por la nueva contratante la aptitud de la trabajadora derivada de esa previa relación laboral, extremo que no consta tampoco en el caso de autos. Es más, de una lectura de la sentencia del Tribunal Supremo citada, se puede comprobar que en el supuesto entonces analizado por el alto Tribunal concurrían unas circunstancias muy específicas, de las que se deducía tal conocimiento suficiente de la aptitud del trabajador, circunstancias que no constan en el supuesto que ahora nos ocupa, como tampoco otras análogas a las mismas.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Agustina frente a la sentencia de 6 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 576/2018, seguidos frente a Consultorio Médico San Rosendo SL UTE. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.