Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4329/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001820
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004329 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000460 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Lina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004329/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Fátima Rosende
Bautista, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000460/2016, seguidos a instancia de Lina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Lina , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , en fecha NUM001 de 2015, solicitó el reconocimiento de la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del causante, D. Braulio , el día 12 de mayo de 2015. La actora y el causante contrajeron matrimonio el día 7 de enero de 1962. D.

Braulio , nació el día NUM002 de 1939 y prestó servicios para la empresa Metalgráfica Gallega mediante contrato de trabajo por cuenta ajena y a jornada completa, siendo su categoría profesional la de litógrafo.

En fecha 1 de Julio de 1991 le fue reconocida una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, y sobre la base de las siguientes enfermedades o lesiones: 'asma bronquial asociada a exposición a sustancias de su ambiente laboral. Limitado para trabajos que supongan contacto con sustancias irritantes o ambientes pulvígenos'. Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo social Nº 2 de esta ciudad en fecha 4-11-99 se le reconoció al causante en situación de incapacidad absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común. Las enfermedades o lesiones reconocidas fueron 'enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con 3 origen en bronquitis asmática profesional. Bronquiestasias. Hepatitis C que evoluciona hepatitis crónica activa con progreso a cirrosis.

Artrodesis tobillo derecho por fractura tibioastragalina con evolución hacia artrosis' . D. Braulio percibía dos pensiones: I, Clase: incapacidad permanente total fecha de efectos 1-7-1992, enfermedad profesional II Clase: incapacidad permanente absoluta, fecha de efectos 18-2-1999.

SEGUNDO- A la demandante le fue reconocida una pensión de viudedad con fecha de efectos de 1-6-15 y base reguladora de 730,86 euros e importe líquido de 699,99 euros. Al tiempo de la declaración de incapacidad permanente total del causante su base de cotización ascendía a 942,75 euros. El Convenio Colectivo estatal de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de envases metálicos (BOE 11-5-2015), prevé en su anexo I un salario mensual bruto de 1.568,11 euros para la categoría de oficial 1ª especial litografista.

TERCERO.- Por la demandante se solicitó la revisión de la pensión de viudedad y abono de la indemnización por fallecimiento de su cónyuge, alegando que el mismo falleció como consecuencia de la enfermedad profesional que padecía. Solicitud que fue desestimada mediante resolución de fecha 5 de Julio de 2016 interpuesta reclamación administrativa , fue desestimada en fecha 12-8-16.

CUARTO.- Consta informe de fecha 6 de julio de 2015 emitido por el Dr.

Pelayo , Atención primaria del SERGAS, en el que se recoge '...fallecido el 12-5-2015 a consecuencia de insuficiencia respiratoria por antecedentes de EPOC por exposición laboral, bronquitis crónica agudizada nivel IV. La cusa fundamental de la muerte fue la enfermedad profesional de base'. Consta informe de fecha 5 de marzo de 2015 del Hospital del Salnés, emitido por la Dra. María Rosario , especialista de medicina interna que recoge ' infección respiratoria de vías bajas por haemophilus influenzae. Bronquiactasias. Colonización por pseudomonas aeruginosa. Consta informe del Hospital del Salnés, emitido por la Dra. Gracia de fecha 12-3-15 en el que se describe 'infección respiratoria de vías bajas por haemophilus influenzae. Bronquiactasias.

Colonización por pseudomonas aeruginosa. Consta Informe de 6 de abril de 2015 emitido por el Dr. Estanislao , Servicio de Medicina interna en que consta 'EPC+ Bronquiectasias. Colonizadas por PS a multirresistente.

Neumonía basal derecha. Insuficiencia respiratoria aguda. Consta informe del Hospital del Salnés, emitido por la Dra. Gracia de fecha 8- 4-15 en el que se describe 'infección respiratoria de vías bajas. Bronquiectasias.

Colonización por pseudomonas aeruginosa'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por Dª Lina , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y declaro como base reguladora de las prestaciones de viudedad e indemnización a tanto alzado por fallecimiento la de 1.568,11 euros que corresponde con el salario que debería percibir el causante en el momento el fallecimiento condenando a las demandadas en sus respetivas responsabilidades a abonar a la actora la pensión de viudedad, en la cuantía que legalmente corresponda, con carácter retroactivo desde los tres meses anteriores a formular la solicitud de revisión de pensión (22- 4-16) así como el abono de la indemnización a tanto alzado en la cuantía que legalmente proceda y a estar y pasar por dicha declaración por ser conforme a derecho.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando que la base reguladora de las prestaciones de viudedad e indemnización a tanto alzado por fallecimiento es la de 1568,11 euros, que se corresponde con el salario que debería percibir el causante en el momento del fallecimiento condenando asimismo a las demandadas, en sus respectivas responsabilidades, a abonar a la parte actora la pensión de viudedad en la cuantía que legalmente corresponda desde los tres meses anteriores a la solicitud de revisión así como el abono de la indemnización a tanto alzado en la cuantía que legalmente proceda.

La parte demandada (INSS) recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando que se revocara la sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día presentada.

Se impugnó el recurso por la parte actora, solicitando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Formula, en tal sentido, dos motivos de recurso: A)En primer lugar, alega infracción por aplicación indebida del art. 217 LGSS -Real Decreto Ley 8/2015-.

Argumenta que la parte actora no ha acreditado que el fallecimiento del causante lo fuera por enfermedad profesional.

Por otro lado, la parte impugnante se opone a la estimación del recurso, en tanto que la causa del fallecimiento es una cuestión de hecho ya apreciada por la magistrada de instancia, en el sentido de entender que el causante falleció por la enfermedad respiratoria calificada como profesional.

Siendo esto así, el motivo de recurso, no puede ser estimado. El art. 217.2 LGSS , invocado por la recurrente, señala en relación a las prestaciones por muerte o supervivencia que: Art. 217.' 2. Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una incapacidad permanente absoluta o la condición de gran inválido.

Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional. En caso de accidente de trabajo dicha prueba solo se admitirá si el fallecimiento hubiera ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente. En caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba cualquiera que sea el tiempo transcurrido.' Dicho esto, en el caso de autos el causante, a la vista del hecho probado primero, fue declarado en 1991 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de litógrafo, con el siguiente diagnóstico: ' asma bronquial asociada exposición a sustancias de su ambiente laboral. Limitado para trabajos que supongan contacto con sustancias irritantes o ambientes pulvígenos '. Posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, en el año 1999, por enfermedad común, con el diagnóstico de ' enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con origen en bronquitis asmática profesional. Bronquiestasias. Hepatitis C que evoluciona hepatitis crónica activa con progreso a cirrosis. Artrodesis tobillo derecho por fractura tibioastragalina con evolución hacia artrosis '.

Por lo demás, la magistrada de instancia, valorando la prueba practicada, tal y como le corresponde con el art. 97.2 LRJS , concluye que la causa del fallecimiento del causante fue la enfermedad respiratoria que había sido declarada enfermedad profesional en el año 1991 fundamento jurídico segundo en relación con el hecho probado cuarto. A tal efecto, otorga especial relevancia, sin perjuicio de tomar en consideración los restantes informes médicos, al informe de 6 de julio de 2015 del Dr. Pelayo , puesto que fue el facultativo que ' efectuó el seguimiento del estado y evolución del enfermo ', y que concluye que la causa fundamental de la muerte fue la enfermedad profesional de base. No se observa, a tal efecto, un error en tal valoración probatoria por la magistrada de instancia. Por tanto, la causa del fallecimiento del causante fue la enfermedad respiratoria, que ya fue tenida como enfermedad profesional por la resolución que en 1991 le reconoció la incapacidad permanente total, y a ello no obsta el que en 1999 le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, al aparecer nuevas dolencias e etiología común, pues no fueron esas nuevas dolencias, sino la enfermedad respiratoria, la causa del fallecimiento.

Por todo ello, no concurre el citado motivo de recurso, y se desestima el mismo.

B) En segundo lugar, también al amparo del art. 193 c) LRJS , alega la recurrente infracción por aplicación indebida del art. 7.3 del Decreto 1646/1972 . Argumenta, en tal sentido, que de acuerdo con el hecho probado primero el causante percibía dos pensiones de incapacidad permanente una total por enfermedad profesional y otra absoluta por enfermedad común, por lo que si la viudedad deriva de enfermedad profesional, con el citado precepto, la base reguladora ha de ser la de prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, entendiendo que, como lo hizo la magistrada de instancia, ha de acudirse al salario actualizado que hubiera debido percibir el causante.

Pues bien, el art. 7.3 del Decreto 1646/1972 , señala que: Art. 7.3 'La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven.' La magistrada de instancia toma para fijar la base reguladora el salario real que le hubiera correspondido al causante al tiempo del fallecimiento según el convenio colectivo, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Sala del TSJ de Galicia en la STSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2013 (rec: 3504/2011 ). No obstante ello, esta Sección de Sala no comparte el citado criterio, a la vista del contenido del art. 7.3 de la norma reglamentaria citada e invocada, y, en especial, dada la existencia de un criterio jurisprudencial al respecto fijado, en esencia, en la STS de 14 de mayo de 2002 (rec: 3145/2001 ) y en la STS de 18 de enero de 2002 (rec: 4478/2000 ) en la primera de las citadas se señala por el alto Tribunal: '...Se trata de decidir si la pensión de viudedad de la demandante ha de calcularse sobre la misma base reguladora sobre la que se calculó la pensión de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo que percibía su esposo cuando falleció, en aplicación de lo dispuesto en el art. 7.2 del Decreto 1646/72 , o si, por el contrario ha de calcularse aquélla sobre la base prevista en el art. 7.1 del mismo Decreto . Y esta cuestión ya la ha resuelto esta Sala en unificación de doctrina como puede apreciarse en la STS antes citada de 18-1-2002 (Rec.-4478/2000 ), dictada en relación con la pensión de orfandad reclamada por un hijo del mismo causante de la viudedad ahora reclamada en cuya sentencia se dijo, como ha de decirse aquí igualmente: 'El recurso debe ser estimado porque la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. El artículo El recurso debe ser estimado, porque la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. El artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 establece que 'la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuere pensionista de jubilación o invalidez, será la misma que sirvió para determinar su pensión' y, en el párrafo segundo de ese número, prevé la actualización de la pensión calculada de esta forma incrementándola 'con el importe de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que se deriven'.

No autoriza, por tanto, la letra del precepto la restricción que ha establecido la sentencia recurrida, pues no exige para la aplicación de esta regla que la muerte derive de la misma contingencia que determinó en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente. Y tampoco hay razón para entender que este sentido literal sea contrario a la finalidad del precepto, pues éste trata de mantener la correspondencia entre la renta sustituida (la pensión inicial) y la renta de sustitución (la pensión derivada), dejando al margen la correspondencia entre las contingencias determinantes. La norma del artículo 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la prueba del carácter profesional de la contingencia determinante de la muerte cuando el causante es pensionista de incapacidad permanente por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en nada afecta a la aplicación del artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 , pues, como ya se ha dicho, este precepto actúa con independencia de cuál haya sido la contingencia determinante de la muerte. El artículo 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social resulta aplicable a otros efectos, entre los que puede citarse la determinación de la entidad que ha de asumir el pago de las prestaciones, pero no para el que aquí se debate.' 3.- No se trata, en definitiva de que el causante se presuma que falleció por accidente de trabajo, sino que, a pesar de haber fallecido por enfermedad común se impone la especialidad de la previsión específica del art. 7.2 del Decreto de 1972.' Y, más allá de que el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 -tras su reforma por el Real Decreto 1795/2003- encuentre su equivalente con análoga redacción en el actual art. 7.3 , la jurisprudencia citada es plenamente aplicable al caso de autos. Por todo ello, la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia ha de ser la misma que sirvió para determinar la pensión de incapacidad permanente del causante. Y dado que, con arreglo a los hechos probados el causante recibía dos pensiones de tal naturaleza -hecho probado primero- y no debiendo existir correspondencia con la jurisprudencia citada entre la contingencia del fallecimiento y la de la incapacidad permanente, habrá estarse a la más favorable para la beneficiaria, todo ello con las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven.

Por tanto, se estima en parte el recurso en tales términos.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber sido estimado en parte el recurso, - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 13 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , dictada en los autos nº 460/2016 seguidos a instancia de Dª. Lina y siendo asimismo codemandada la TGSS. Y, en consecuencia, revocamos la resolución de instancia únicamente en cuanto a la cuantía de la base reguladora fijada en la misma, que habrá de ser la que sirvió para determinar la pensión de incapacidad permanente del causante, debiendo estarse a la más favorable para la beneficiaria respecto de las dos pensiones de tal naturaleza que el causante venía percibiendo todo ello con las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven.

Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.