Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4333/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2018 0000947
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004333 /2019-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leopoldo
ABOGADO/A: XOSE FEBRERO BANDE
PROCURADOR: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A CATORCE DE ENERO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004333/2019, formalizado por el LETRADO D. XOSÉ FEBRERO BANDE, en
nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000338/2018, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leopoldo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º.- Al actor, nacido el 20-11-1958, afiliado al régimen general de la seguridad social, le fue reconocida en fecha 9-02-2015 (base reguladora 1.322 euros), pensión por IPT (incapacidad permanente total) derivada de enfermedad común para su profesión habitual de vendedor de cupón de la ONCE.- 2º.- El cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de la IPT es el siguiente: cervicoartrosis y hernia discal C3-C4; radiculopatía C5-C6 moderada con escasos síntomas de denervación activa; radiculopatía C4-C5 y C6-C7 leve moderada sin signos de denervación activa (EMG 2013). Datos de afectación de la vía aferente somatosensorial bilateral en PESS (2013). Asistencia urgente 15-01-2015 por ciatalgia.- Trastorno orgánico de la personalidad.

Trastorno depresivo recurrente. Actual IT por descompensación.- Las limitaciones orgánicas/funcionales consecuentes eran: limitación para cargas cervicales y tareas de carga mental intensa.- Así, en dictamen propuesta del EVI (equipo de valoración de incapacidades) de 28-01-2015.- 3º.- El trabajador solicitó revisión de IP por agravación. Consta dictamen propuesta del EVI de 20-11-2017 e informe médico de 9-11-2017, que damos por expresamente reproducidos.- 4º.- A la fecha del dictamen del EVI de 20-11-2017, el trabajador presentaba hernia discal C3C4 y discopatía degenerativa C6C7, schwannoma lumbar, radiculopatía cervical multinivel (EMG 2013), datos de afectación de vía aferente somatosensorial bilateral en PESS (2013). Trastorno orgánico de la personalidad. Trastorno depresivo recurrente.- Hemiparesia izquierda secuelar.- A la exploración presentaba buen estado general, emotividad, fluctuaciones tímico ansiosas, marcha independiente con cojera izquierda y hemiparesia izquierda (secuelas antiguas), ROTs presentes con hiperreflexia izquierda, movilidad dorsolumbar limitada por el dolor. Dolor lumbar a la elevación de miembro inferior derecho a 50º y miembro inferior izquierdo a 70º. Fabere izquierdo positivo.- Constan informes de asistencia en urgencias el 30-05-2016 por lumbociatalgia izquierda; el 20-08-2017 (informe de CAP de 17-08: dolor e impotencia funcional para la deambulación) y el 20-09-2017 por lumbociatalgia crónica agudizada. En informe de neurocirugía de 16-06-2016 consta daño neurológico que se asocia a hemiparesia izquierda y radiculopatia cervical múltiple y afectación medular cordonal post. en relación a probable mielopatía cervical incipiente. El cuadro clínico se dice en evolución y que incapacita al paciente para actividades de esfuerzo o que exijan posturas mantenidas y movimientos repetitivos de columna que le acarrean dolor.- Según RNM cervical de 4-11-2017 se advierte pequeña hernia C3-C4 y discopatía degenerativa dorsal. En RNM lumbar, desplazado saco tecal levemente compatible con schwanoma (...). Estable en sucesivas RMN de control. Hamanglomas L1 y L4. Se pauta radiofrecuencia facetaria, pudiendo ser futuro candidato a artrodesis lumbosacra si con los tratamientos conservadores prescritos no mejora el cuadro.- El trastorno orgánico de personalidad y depresivo recurrente del actor aparece como secuela de accidente cardiovascular a 25 años de edad, con presencia de secuelas neuropsicológicas de deterioro marcado de memoria a corto plazo, perseveración y déficits disejecutivos y de planificación. En antecedentes de informe de neurocirugía de 16-06-2016 consta 'tiene poca memoria desde el ictus'.- En informe de salud mental de 13-11-2017 (documento 20 ramo de prueba del actor) consta que realizó última consulta el 13-07-2017 en la que no se objetivaba un desgobierno conductual ni semiología afectiva mayor. Asimismo mantenía el sueño e ingesta preservados.- Como consecuencia de lo anterior, el trabajador se hallaba limitado para tareas de esfuerzo físico, posturas mantenidas, movimientos repetitivos dorsolumbares y deambulación prolongada, cargas cervicales y tareas de carga mental intensa.- Damos por reproducido el informe médico del EVI de 9-11-2017.- 5º.- El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por hemiplejía izquierda y depresión reactiva (10 puntos de factores sociales complementarios) desde el 1999, sin limitación de movilidad que le impida el uso de transportes públicos.- 6º.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.- Damos por reproducida para la correcta integración de los hechos declarados probados el expediente administrativo y documentación médica unida al expediente'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Leopoldo contra el INSS, debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Leopoldo en la que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por agravación de su anterior situación. Considera que la comparativa de los cuadros clínicos existentes en el momento en el que se le reconoce afecto de IPT para su profesión habitual de vendedor de cupón de la ONCE, y en el momento en el que solicita la revisión no se evidencia una agravación con respecto a su estado precedente, por lo que no puede concluirse que no puede realizar tareas livianas o sedentarias por lo que no está excluido del mundo laboral.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se 'dicte sentencia, revocando la de instancia, por la que estimándose íntegramente la demanda, se reconozca a don Leopoldo la incapacidad permanente en grado de gran invalidez, o subsidiariamente absoluta, y se condene al INSS a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

No se nos ha dado cuenta de que el recurso presentado haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con único amparo en el art. 193 c) de la LRJS, señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en: A.- Infracción por interpretación incorrecta del art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción transitoria prevista en la Disposición transitoria 26 de la misma ley, así como las Sentencias del TSJ de Cantabria de 20 de junio de 2016, 29 de junio de 2018 y 2 de febrero de 2018; y STS de 23 de marzo de 1988 , 28 de junio de 1988, 19 de febrero de 1990, 25 de marzo de 1988, 18 de abril de 1988, 21 de octubre de 1988, 7 de noviembre de 1988 y 5 de junio de 1989.

B.- Infracción por interpretación incorrecta del artículo 41 letra e) del Reglamento de Accidentes de Trabajo y STS de 23 de enero de 1990, así como STJS de Cantabria de 20 de junio de 2016 y 28 de junio de 2018, y del TSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2014.

Con carácter previo a resolver el recurso presentado procede hacer dos puntualizaciones: a) que no procede reconocer, en ningún caso, la gran invalidez: Esta cuestión no ha sido solicitada en vía administrativa previa, ni se ha planteado en la instancia, peticionándose por primera vez en sede de recurso, por lo que estamos ante una cuestión nueva. Pero es que además la recurrente no fundamenta jurídicamente tal pretensión ya que todas alegaciones que realiza en el cuerpo de su escrito lo son en relación a que el grado de incapacidad que le corresponde al actor es el de IPA: b) Las alegaciones que realiza en relación a sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no serán tenidas en consideración: el art. 193 c) de la LRJS habla de infracción de la jurisprudencia, y las sentencia de TSJ no son jurisprudencia por no reunir los requisitos del art. 1.6 del Código Civil, por lo que no puede sustentar un motivo de infracción de recurso de suplicación ex art. 193 c) de la LRJS.



TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso el mismo no prospera y ello porque la recurrente se centra exclusivamente en el grado de invalidez del actor olvidando que nos encontramos ante una revisión de grado por agravación, por lo que como primer e ineludible requisito para que prospere su petición, es necesario que acredite una variación del estado precedente que aquí no concurre.

Y así hemos de tener presente que para proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 (actual art. 200) no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado incapacitante profesional », de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

En cuanto al primero de los requisitos - agravación- como hemos señalado no se aprecia la misma y así la lectura comparativa del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, puesta en relación con el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, permite apreciar que las patologías a nivel físico y psíquico son prácticamente la mismas.

Desde el punto de vista físico, como señala la sentencia de instancia la hemiparesia izquierda es consecuencia del accidente cerebral que tuvo a los 25 años y por lo tanto anterior a la declaración de IPT. La polipatología osteoarticular que presentaba en el momento de ser declarado afecto de IPT se mantiene en el momento de la revisión y es bien es cierto que ha habido reagudizaciones no suponen mayores limitaciones de forma permanente - previsiblemente definitivas como establece el art. 193 LGSS- sino que se tratan con métodos conservadores y con posibilidad de futura atrodesis. Además a fecha de la revisión las limitaciones del actor a ese nivel era para actividades de esfuerzo o que exijan posturas mantenidas y movimientos repetitivos de columna que le acarrean dolor; limitaciones similares a las existentes en el año 2015.

Desde el punto de vista psíquico tampoco se aprecia la agravación, evidenciándose del relato fáctico, tal como incide la sentencia de instancia en su fundamentación, que los síntomas y signos del actor no han variado 'porque haya surgido ex novo o por agravación de otros anteriores , desde el reconocimiento de la IPT, pues los mismos se vinculan a la patología desde su inicio, como se refieren en los hechos declarados probados, sin que consten estados psicóticos agudos, intentos de autolisis, ingresos por esta causa , etc.' Por lo tanto, si no se cumple el primero de los requisititos exigidos -variación de la situación preexistente que implique una agravación de la misma- difícilmente puede prosperar la petición de que se le encuadre en un nuevo grado de invalidez.

En todo caso señalaremos que tampoco se aprecia que la situación del actor pudiera ser encuadrable dentro de la IPA a la que se refiere el art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, que dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' ya que las patologías que padece no le limitan en ese grado. La recurrente se centra fundamentalmente en la alegación de que el actor presenta un trastorno depresivo grave o una depresión mayor, pero tal dato no consta en la sentencia de instancia, en donde se recoge un trastorno depresivo recurrente, que además ya estaba presente en el momento inicial en el que se declara al actor afecto de una IPT sin que conste empeoramiento del mismo.

Por todo lo dicho hemos de estar a lo fijado por la sentencia de instancia lo que nos lleva a desestimar las pretensiones de la recurrente, confirmando íntegramente lo resuelto en instancia.



CUARTO.- Finamente indicar que no procede la condena en costas solicitada ya que además de no haber prosperado el recurso, la Entidad Gestora es titular del beneficio de justicia gratuita ( art. 2. B) de la LAJ 1/1996 de 10 de enero) por lo que está dentro de las exclusiones del art. 235 LRJS.

En base a todo lo indicado: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Xosé Febrero Bande, actuando en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecinueve , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 338 /2018 ,sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.