Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4335/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000175
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004335 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000086 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña Adolfina
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRATERNIDAD MUPRESPA , PULL&BEAR LOGISTICA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA EMMA OJEA CASTRO ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004335/2017, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de DOÑA Adolfina , contra la sentencia número 288/2017 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000086/2017, seguidos a
instancia de DOÑA Adolfina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA SRA. GOYANES VIVIANI,
FRATERNIDAD MUPRESPA representada por LA LETRADA SRA. OJEA CASTRO, y PULL&BEAR
LOGISTICA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Adolfina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, y PULL&BEAR LOGISTICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 288/2017, de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Adolfina , nacida el NUM000 /85, con DNI núm.

NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Moza de almacén, prestaba servicios para Puil & Bear Logística, SA, cuando inició una incapacidad temporal el 07/11/14. La empresa tiene aseguradas sus contingencias profesionales con la Mutua Muprespa - Fraternidad.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 09/11/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 17/10/16, se le reconoce en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 22/12/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 17/01/16, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.- La parte actora padece: síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido en 10/2015. Tendinitis calcificante de supraespinoso con gran inflamación y presencia del derrame en la bursa del tendón supraespinoso de hombro izdo (eco 09/2016). Antecedentes de bursitis subacromial hombro derecho intervenida en 01/2014. Trastorno de adaptación. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disminución moderada/severa de los balances musculoarticulares (BA hombro izdo de un 50% y BM de extremidad superior izda de 4/5) en exploración y estudio biomecánico de 08/2016, cambios radiológicos severos y sintomatología intensa.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.149,14 euros/mes; y para la incapacidad permanente parcial sería de 1.312,97 €.

QUINTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ferrol de 28/09/15 se declaró que la incapacidad temporal de la actora iniciada el 07/11/14 y que precedió a la incapacidad permanente reconocida, derivaba de enfermedad profesional.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: (1) Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Adolfina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATENIDAD - MUPRESPA y la empresa PULL & BEAR LOGÍSTICA, SA, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.(2) Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA FRATERNIDAD - MUPRESPA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Doña Adolfina y la empresa PULL & BEAR LOGÍSTICA, SA, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Adolfina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FRATERNIDAD- Muprespa', Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 275.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia conoce de forma acumulada de la acción ejercitada por DÑA Adolfina contra las codemandadas y que dio lugar a los autos 86/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol y de la acción ejercitada por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra las codemandadas y que dio lugar a los autos 285/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol y en las que ambas actoras discrepan del grado de incapacidad reconocido a la trabajadora en vía administrativa por resolución el INSS de fecha 10 de noviembre de 2016 y en el que se declara a la Sra. Adolfina afecta de una IPT para su profesión habitual derivada de enfermedad común. Dña. Adolfina dirige su demanda contra el INSS , TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa PULL & BEAR LOGISTICA S.A, y en ella solicita que se declare que ' la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo , derivada de enfermedad profesional , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Fraternidad Muprespa a abonar a la actora las prestaciones económicas correspondientes , en el 100% de la base reguladora de 1.149,14 euros , con efectos a partir del 17-10-2016, fecha del dictamen del EVI.'. Por su parte la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA dirige su acción contra el INSS, TGSS, la empresa PULL & BEAR LOGISTICA S.A. y contra DÑA. Adolfina y en ella solicita que se dicte sentencia que, 'revocando la Resolución que se impugna, declara que: a) Como petición principal , doña Adolfina no se encuentra afecta de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, sin que ninguna responsabilidad pueda recaer en esta Mutua. b)Subsidiariamente , sin renuncia a la petición principal , de mantenerse la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional , doña Adolfina deberá ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Parcial, si pudiera alcanzar su limitación al menos un 33%'.

La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, al considerar que la situación de la trabajadora le hace tributaria de la IPT reconocida en vía administrativa. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la Sra. Adolfina , y formula recurso de suplicación en el que tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tiene por oportunas, termina solicitando que se dicte sentencia por la que 'estimando el recurso de suplicación, declare que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y la Mutua Fraternidad- Muprespa a abonar a la actora las prestaciones económicas correspondientes , en el 100% de la base reguladora de 1.149,14 euros , con efectos a partir del 17-10-2016, fecha del dictamen del EVI. '.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua.



SEGUNDO .- Para ello, y sin discutir el relato fáctico, la recurrente formula un único motivo de recurso con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe el contenido del art.

194.1. c) de la LGSS , y ello porque las dolencias de la trabajadora- incidiendo fundamentalmente en su dolencia a nivel de hombros y su dolencia psiquiátrica- le impiden afrontar cualquier tipo de actividad, teniendo completamente abolida su capacidad laboral.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de estar al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , preceptos que dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' .

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del contenido de la sentencia de instancia hemos de concluir que la situación de la actora no le hace tributaria de la IPA pretendida, y ello porque las patologías que padece no tiene el alcance limitante que la recurrente refiere. Y así , en relación con la patología a nivel de hombros la sentencia recurrida recoge, en su fundamentación jurídica, que la misma limita a Dña. Adolfina para tareas que exijan la elevación del brazo no rector por encima de la horizontal y movimientos repetitivos con ese hombro, datos que se ven refrendados por la prueba biomecánica que objetiva que la movilidad activa es del 60% en el hombro izquierdo y del 66% en el derecho, y si bien es cierto que con carga liviana desciende al 35%-45%, respectivamente ello no supone que haga a la actora tributaria de una IPA , máxime si tenemos en cuenta que de esa misma prueba se concluye que el balance articular es de más del 50% y el balance muscular es de 4 sobre 5. Y en cuanto a la patología a nivel psiquiátrico solo consta el diagnóstico- trastorno de adaptación- sin que se recoja que el mismo tiene un alcance limitante que impida a la trabajadora la realización de cualquier tipo de actividad u oficio.

Por todo ello entendemos , con la sentencia de instancia, que si bien la trabajadora , fundamentalmente por sus patologías físicas a nivel de hombros, no puede realizar las tareas de propias de su profesión habitual de moza de almacén, si puede realizar otro tipo de actividades que no sean incompatibles con su cuadro patológico, restándole capacidad laboral, por lo que no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en el reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, sin efectuar condena en costas por estar la recurrente dentro de las exclusiones previstas en el art. 235 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Casal Fraga, actuando en nombre y representación de DÑA. Adolfina , contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete, dictada en los autos acumulados 86/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol y 285/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, y en los que han sido parte demandante / demandada la recurrente y la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PULL & BEAR LOGISTICA S.A, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.