Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4336/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000110
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004336 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000056 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña Carlos José
ABOGADO/A: JOSE LINO BALSA SEIJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y
E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ABEL LOPEZ CARBALLEDA , JAVIER BALO COUTO
PROCURADOR: , , MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de Febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004336 /2017, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ LINO
BALSA SEIJO, en nombre y representación de DON Carlos José , contra la sentencia número 276/2017
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000056/2017,
seguidos a instancia de DON Carlos José frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DE
LA ADMINISTRACIÓN DELA SEGURIDAD SOCIAL SRA. PARDO COSTAS, IZAR CONSTRUCCIONES
NAVALES S.A representada por EL LETRADO SR. LÓPEZ CARBALLEDA y LA MUTUA ASEPEYO, MUTUA
DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 representado por EL LETRADO SR. BALO
COUTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Carlos José presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, y ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 276/2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Carlos José , nacido el NUM000 /60, con DNI núm.

NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Armador, fue declarado por resolución de del INSS en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por padecer intervenido de hernia discal lumbar L5-S1 en 12/12/02, RNM 6/03 discopatía LS-S1 con disminución de altura y de señal de dicho espacio discal, en el espacio peridural LS-S1, en la zona postquirúrgica fibrosis postquirúrgica sin evidencia de reactiva herniara; EMG 12/03: radiculopatía motora de tipo crónico a nivel LS izq. De intensidad leve sin signos de evolutividad; lumbalgia crónica; trastorno de ansiedad generalizada con conducta fóbicas de evitación.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 06/10/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 29/06/16, se deniega la prestación en el grado instado, al estimar que sus dolencias no han experimentado agravación. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 11/11/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 05/12/16, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.- La parte actora padece: hernia discal L5-S1 qx dic/02. EMG dic/03: radiculopatía crónica L5 izda leve. RMN jul/04: fibrosis postqx.

en nov/06 artrodesis L5-S1. Tens oct/13. RF epidural L2-L3-L4-L5-S1 izquierdas. en feb/16, sin éxito. En mar/04 Dx T. de ansiedad generalizada. Distimia. En jun/11 bursectomía olecraniana dcha. sd. subacromial hombro dcho. (RMN feb/13); artroscopia abr/13 y qx abierta sep/14. RTU próstata oct/15. Obstrucción UTI.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 2.236,57 euros/mes.

QUINTO.- El actor ha instado tres procedimientos de revisión anteriores, denegados por Sentencias del Juzgado de los Juzgados de lo Social núm. Uno (04/05/12 y 16/05/13 -no fue recurrida-) y Dos (03/12/14) y confirmadas la primera y la última por las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 24/10/14 y 31/05/16 .



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Carlos José contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, SAEL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Carlos José formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 e IZAR CN S.A.E.L.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por agravación.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

Las codemandadas (mutua Asepeyo y la empresa Izar Construcciones Navales en liquidación SA) impugnaron el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO .- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 136.1 LGSS en relación con el art. 137 LGSS y con el art.

24 CE . Argumenta, en tal sentido, que dadas las dolencias y limitaciones que presenta sí se ha producido agravación suficiente como para que le corresponda un grado de incapacidad permanente absoluta. Además, cita las SSTS de 15-12-88 , 13-6-89 , 23-2-90 , 3-2-86 , en relación a que el desempeño de una profesión exige cumplir con unas exigencias de continuidad, dedicación, rendimiento o eficacia.

La mutua Asepeyo se opone a la estimación del recurso, indicando, en el sentido señalado por la juzgadora de instancia, que no se ha producido agravación suficiente como para la estimación del recurso.

La empresa codemandada también impugna el recurso, y señala que las secuelas que padece no le impiden el ejercicio de toda profesión u oficio.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

No obstante, la invocación por la recurrente de los artículos equivalentes del anterior texto refundido de la LGSS, no ha de determinar por sí mismo la desestimación del recurso, dado el análogo contenido, en lo que ahora es relevante, con los preceptos aplicables en el nuevo texto refundido. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien se reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte recurrente tiene ya reconocida exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que se pretende en este recurso y que fue denegada en la instancia, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que no está acreditado, a la vista de los hechos probados a los que esta Sala ha de estar, que la parte actora haya experimentado una agravación de entidad suficiente que permita concluir que está inhabilitado de modo permanente para desarrollar toda profesión u oficio con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente. Por tanto el recurrente sigue encontrándose en la situación de incapacidad permanente total, que ya tenía reconocida en vía administrativa.

A la parte demandante le fue reconocida una incapacidad permanente total, según consta en el hecho probado primero, derivada de accidente de trabajo. Tal reconocimiento tuvo lugar en el año 2004 así consta en la fundamentación jurídica, siendo su profesión habitual la de armador de blindaje de buques, según figura en el informe del facultativo del EVI al folio 9 de autos, extremo que no consta haya sido controvertido.

En tal momento, presentaba, con el hecho probado primero, ' intervenido de hernia discal lumbar L5S1 en 12-12-02, RNM 6/03 discopatía LS-S1 con disminución de altura y de señal de dicho espacio discal, en el espacio peridural LS-S1, en la zona postquirúrgica fibrosis postquirúrgica sin evidencia de reactiva herniara; EMG 12/03: radiculopatía motora de tipo crónico a nivel LS izq. De intensidad leve sin signos de evolutividad; lumbalgia crónica; trastorno de ansiedad generalizada con conducta fóbica de evitación'.

En el año 2016, al tiempo de la revisión de grado denegada, presentaba con el hecho probado tercero: 'hernia discal L5S1 qx dic/02. EMG dic/03: radiculopatía crónica L5 izda. leve. RMN juli/04: fibrosis postqx.

En nov/06 artrodesis L5S1. Tens oct/13. RF epidural L2L3L4L5S1 izquierdas en feb/16, sin éxito. En mar/04 Dx T. de ansiedad generalizada. Distimia. En jun/11 bursectomía olecraniana dcha. Sd. Subacromial hombro dcho. (RMN feb/13)); artroscopia abr/13 y qx abierta sep/14. RTU próstata oct/15. Obstrucción UTI'.

Además, la parte ya había instado varias revisiones por agravación, según consta en el hecho probado quinto, resueltas en sentido desestimatorio por sentencias de instancia de los años 2012, 2013, 2014, que o no fueron recurridas, o fueron confirmadas por este Tribunal Superior.

Siendo esto así, entendemos que la parte, si bien ha experimentado una agravación al recoger el nuevo cuadro clínico dolencias no contempladas en el año 2004, es lo cierto que no cabe concluir que dicha agravación tenga entidad suficiente para impedirle desempeñar toda profesión u oficio, incluso aquellas más livianas físicamente, y sin elevados requerimientos de atención y concentración. En tal sentido, las limitaciones derivadas de sus dolencias, que contempla el EVI en el informe referido asimismo por la magistrada de instancia (' conductas fóbicas evitativas. Crisis de ansiedad intermitentes. Rasgos de la personalidad rígidos y obsesivos. Secundarismos farmacológicos. Lumbalgia refractaria moderada repercusión funcional y sin datos de sufrimiento radicular activo. Funcionalidad hombro derecho rector limitada a 50º. En ago/16 aumento del residuo postmiccional (>500 cc). '), no comportan, por tanto, que esté inhabilitado para desarrollar con eficacia toda profesión u oficio, sino únicamente las que comporten especial esfuerzo físico y elevadas exigencias de atención y concentración y sin acceso a servicios higiénicos, por lo que conserva capacidad laboral.

Por tanto, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



CUARTO .- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José frente a la sentencia de 6 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , dictada en los autos nº 56/2017 seguidos frente al INSS, TGSS, mutua Asepeyo, e Izar Construcciones Navales en liquidación SA. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.