Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4340/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000722
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004340 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000180 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Manuel
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE , FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD , GUILLERMO
AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004340 /2018, formalizado por la letrada Celia Pereira Porto, en
nombre y representación de Manuel , contra la sentencia número 247 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000180 /2018, seguidos a instancia de Manuel
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE
ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 247 /2018, de fecha trece de junio de dos mil dieciocho , por la que se desestimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1975, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como chofer-operario de recogida de basura.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente e7 15 noviembre 2017, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 29 _noviembre 2018, que reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes según baremo 071. Interpuesta reclamación previa el 19 enero 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 27 febrero 2018, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: artroscopia de hombro izquierdo por rotura degenerativa del 75% del espesor del tendón del bíceps y rotura del supraespinoso, con tenotomía, bursectomía y sutura del supraespinoso. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo, no dominante, con anteropulsión de 130° y abducción de 1.30°, movimiento combinado, rotaciones y aducción en rango normal. Fuerza muscular disminuida (folios 14, 15, 27 a 39).

CUARTO.- El dictamen-propuesta del EVI es de fecha 28 noviembre 2017. El accidente de trabajo tuvo lugar el 20 enero 2017 (folio 52). La base de cotización de enero de 2017 es de 2116,42 euros (folio 123).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Manuel y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, MUTUA FREMAP y DIPUTACIÓN DE OURENSE de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Ourense de fecha 30 de noviembre de 2017, indemnizables según baremos 71-IZ en la cantidad total de 830 euros; y disconforme con esta declaración, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de Parcial, y la pretensión del trabajador ha sido desestimada por la sentencia de instancia, absolviendo a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DIPUTACIÓN DE OURENSE de las peticiones deducidas en su contra. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del trabajador demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015, argumentando, en síntesis, que las secuelas resultantes del accidente padecido puestas en relación con la profesión habitual del demandante de conductor-operario de recogida de basura (hecho probado primero) le suponen una disminución de su capacidad laboral superior al 33%, habida cuenta de que sus tareas no consisten solo en la conducción del vehículo, sino que también se encarga de manipular los colectores, por lo que precisa de la utilización constante de las dos extremidades superiores y una buena destreza manual y uso de fuerza de los brazos, tratándose de movimientos que tiene que realizar durante toda la jornada laboral, además de conducir, por lo que las secuelas que le restan le suponen una disminución de su capacidad laboral superior a un 33%.



SEGUNDO.- Partiendo del relato histórico de la sentencia recurrida, consta: (a).- Que el actor, nacido el NUM000 1975, desarrollando su actividad profesional como chofer- operario de recogida de basura, sufrió un accidente laboral en fecha 20 de enero de 2017 al sufrir un tirón muscular en su hombro izquierdo al tirar un contenedor de basura ; (b).- inició proceso de IT, con tratamiento rehabilitador, en el que permaneció hasta el 17 de octubre de 2017, fecha en la que causó alta con secuelas; (c).- tramitado el oportuno expediente, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 28 de noviembre de 2017 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 30 de noviembre de 2017 por la que se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, incardinables en el BAREMO 71 IZ, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 830 euros; (d) el trabajador presenta un cuadro clínico residual consistente en: artroscopia de hombro izquierdo por rotura degenerativa del 75% del espesor del tendón del bíceps y rotura del supraespinoso, con tenotomía, bursectomía y sutura del supraespinoso. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo, no dominante, con anteropulsión de 130° y abducción de 130°, movimiento combinado, rotaciones y aducción en rango normal. Fuerza muscular disminuida.

Partiendo del citado cuadro de secuelas, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si las secuelas referidas son constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión de conductor-operario de recogida de basura, que es la pretensión que se deduce por el trabajador en el recurso; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa, como lesiones permanentes no invalidantes, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS.

Una consolidada doctrina jurisprudencial tiene declarado que las incapacidades permanentes son esencialmente profesionales, y que para efectuar la calificación jurídica de la incapacidad, hay que tener presente, de un lado, la lesión o padecimiento físicos o funcionales que aquejen al trabajador accidentado en el momento de ser dado de alta médica, y, de otra parte, los miembros u órganos afectados, en estrecha relación con la profesión del trabajador; y de la valoración de los términos 'lesión' y 'capacidad laboral' debe alcanzarse la conclusión de cual es el menoscabo funcional del trabajador, esto es, si ha quedado disminuido en el porcentaje legal para que proceda el reconocimiento de una IPP -no inferior al 33 por cien-, que es la pretensión que se ejercita en el caso enjuiciado.

A la vista de las secuelas residuales que presenta la trabajadora demandante, la Sala considera que las mismas no representan, por el momento, un menoscabo funcional superior al 33%, por cuanto, las secuelas residuales que le restan no tienen gran repercusión funcional, al ser la limitación de la movilidad del hombro afectado, no dominante, inferior al 50%, y puestas en relación con su profesión de conductor-operario de camión de recogida de basura, no comportan ningún menoscabo funcional significativo. En efecto, si bien las secuelas del hombro afectado, pueden tener alguna incidencia en la realización de tareas que impliquen carga de peso y elevación reiterada del brazo izquierdo -no dominante- por encima de la horizontal, tales tareas, tras la mecanización de los camiones de recogida de basura, no tienen prácticamente incidencia en las fundamentales tareas del actor, no estando presentes en las de conducción y prácticamente tampoco en las de carga del camión, pues la basura se deposita en contenedores, que o bien tienen ruedas y son alzados para su volcado con un elevador eléctrico, manejado con una palanca, desde el lateral del camión, o bien del propio camión surgen brazos mecánicos que elevan los contenedores para su volcado y posterior depósito, siendo manejados desde el propio puesto de conducción [en este sentido, Sentencia de este TSJ de 14 de diciembre de 2017, rec. 3892/2017]. Por tanto, las secuelas que padece, puestas en relación con las actividades que debe desarrollar en su actividad profesional, no son constitutivas del grado debatido de incapacidad permanente parcial, pues debe señalarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidieran el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige por encima de un 33%, y es evidente que la referida secuela no provocan tal limitación.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 194.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ; sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente se recogen en el número 71-IZ del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 16 de enero de 1991 y Orden TAS 1040/2005 de 18 abril, de actualización de las cantidades a tanto alzado, y Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizar las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes (BOE de 30 de enero de 2013), todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Y por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Manuel , contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, del Juzgado de lo Social núm, CUATRO de Ourense , dictada en los presentes autos 180/2018, seguidos por el referido recurrente en proceso sobre Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y DIPUTACIÓN DE OURENSE, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.