Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4341/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001321
RSU RECURSO SUPLICACION 0004341 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000409 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Jesús María Faustino
RECURRIDO/S: CSL BEHRING SA HADRIEN Florencio Gabino
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4341/2018 interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE
CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús María en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad CSL BEHRING SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 409/17 sentencia con fecha 14 de septiembre de 2018 , por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que D. Jesús María prestó servicios por cuenta de la entidad demandada, con la categoría profesional del Grupo profesional 8, Mark( Market Access Manager), con una antigüedad de 1 de julio de 2015, percibiendo una salario anual bruto de 87.674,92 euros, incluidas las pagas extras (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- En fecha 3 de abril de 2017 la demandada incoó un expediente contradictorio contra el actor, elaborando un pliego de cargos en el que se contenían como hechos: la disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal del trabajo y por simulación de enfermedad y transgresión de la buena fe contractual, el cual fue remitido al trabajador para que formulase alegaciones, elaborando un pliego de descargo de fecha el 5 de abril ( doc. 4 a 6 del ramo de prueba: de la demandada, expediente contradictorio).



TERCERO.- El día 12 de abril de 2017 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, con fecha de efectos de ese mismo día, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente al constar unido a los autos (doc. 1 del ramo de prueba del actor), en la cual, se decide extinguir la relación laboral por causas disciplinarias, imputándole al actor la comisión de una falta laboral muy grave de las obligaciones laborales y de los deberes para con la Compañía, que implican una infracción muy grave de conformidad con los artículos 61.3) 4) y 13) del Convenio Colectivo ( disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal del trabajo, siempre que no esté motivada por el ejercicio de un derecho reconocido por las leyes, la simulación de enfermedad o accidente, fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas) y con el artículo 54.2. d ) y e) del ET ( la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.



CUARTO.- Se declara probado que el actor desarrollaba en el ejercicio de cargo las siguientes funciones: proponer, concebir, diseñar, ejecutar y coordinar planes de acceso para el desarrollo de la percepción del mercado para los productos de la compañía, elaborando estrategias adecuadas para que los comerciales de la empresa pudieran implantar sus productos en los distintos hospitales y farmacias. La actividad y el rendimiento del actor se realizan por la empresa a través de distintas evaluaciones, en concreto, a través de dos evaluaciones realizadas en junio de 2016 y febrero de 2017.



QUINTO.- Se declara probado que en la primera evaluación, se refleja que el actor no ha diseñado, implantado o ejecutado ningún plan de acceso, función principal y que las ventas de Privigen son inferiores a lo esperado, un 12% menso (doc. 8 del ramo de prueba de la parte demandada, evaluación de desempeño de 2016).



SEXTO.- Se declara probado que la empresa, en relación con las funciones del actor, para el año 2017 definió los siguientes objetivos: elaboración de los planes de acceso para Idelvion, Resppreeza, Afsttyla y CSL 830; uso y aplicación Compas para la segmentación e identificación de clientes objetivo, y facilitar el trabajo en equipo entre departamentos (doc. 9 del ramo de prueba de la empresa).

SEPTIMO.- Se declara probado que en la segunda evaluación de febrero de 2017 la demandada constata que el actor no cumple con los objetivos de mejora prefijados para el año 2017, entre ellas, elaborar un plan de participación en subasta para Privigen elaborar un plan de acceso para Idelvion, y para Afsttyla; trabajar conjuntamente -con los Jefes de Producto, Jefes de Marketing, Vetas y Medico, reforzando el trabajo en equipo; informar de las actividades de Compas, mejorando la calidad de la información que sube al sistema, y trabajar activamente con la aplicación One Key.

OCTAVO.- Se declara probado que el actor recibió formación por parte de la empresa para el uso de las aplicaciones del Compas y One Key el 20 al 24 de julio de 2015, y de 2 al 5 de agosto de 2016(doc. 19, 20, y 21 del ramo de prueba de la demandada, registros de formación del actor).

NOVENO.- Se declara probado que el actor permaneció de baja por IT por enfermedad común desde el 3 marzo al 17 de abril de 2017.

DECIMO.- Se declara probado que durante este periodo de baja el actor registro con cargo a la demandada los siguientes gastos: el 6 de marzo de 2017 15,10 euros en concepto de desplazamiento en taxi y 7,50 euros en concepto de desayuno; el 7 de marzo de 2017 7,75 euros en concepto de desayuno y 16,65 euros en concepto de taxi; el 13 de marzo de 2017 27,80 euros en concepto de comida con cliente (doc. 24 del ramo de prueba de la demandada, reporte de gastos). Se declara probado que el actor cuenta con una provisión de fondos de 750 euros, dos tarjetas de empresa, una ligada a la cuenta de la demandada y otra a la suya propia, así como una tarjeta Solred( doc. 27 del ramo de prueba de la demandada, provisión de fondos y tarjetas).

DÉCIMO
PRIMERO.- Se declara probado que el actor interpuso por el canal interno de la compañía una seria de denuncias anónimas en fechas 22 de septiembre, 22 de octubre, 4 de noviembre y 29 de noviembre de 2016, alegando mala praxis empresarial.

DECIMO

SEGUNDO El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal.

DECIMO

TERCERO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 6 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin acuerdo.

DECIMO

CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo general de la industria química.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda sobre despido formulada por de D. Jesús María contra la empresa CSL BEHRING SA, en consecuencia, declaro la procedencia del despido con fecha de efectos de 12 de abril de 2017.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda de despido, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando - vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 3.1.c) ET , en relación con los artículos 24.1 CE y 218.1 LEC , y con diversa jurisprudencia que cita y el artículo 55.1 y 2 ET ; del artículo 54.1.e) ET , en relación con el artículo 61.13 XVIII CC General de la Industria Química; y del artículo 54.1.d) ET en relación con lo dispuesto en el artículo 64.4 CC General de la Industria Química.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las modificaciones fácticas se aceptan las revisiones propuestas al fundarse en documentos hábiles y resultar trascendentes a los fines del recurso; de esta forma: (a) En el ordinal quinto se añadirá un nuevo párrafo que diga: 'Consta en esta primera evaluación, referida tanto a la mitad del año, como al final del mismo, dos calificaciones de no aceptable, seis de aceptable, una de conseguido, una de cumple todas las expectativas y nueve de cumple la mayoría de las expectativas. El comentario final del Superior, referido a la calificación global de evaluación anual, da por cumplidas la mayoría de las expectativas, teniéndose el texto del documento 8 citado, por íntegramente reproducido'.

(b) En el ordinal séptimo se incorporará un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'Consta en esta segunda evaluación, dos calificaciones de no aceptable y tres de aceptable sobre el rendimiento del actor, teniéndose el texto del citado documento 10 por íntegramente reproducido'.

(c) Se adiciona un nuevo ordinal, a continuación del octavo, que será el octavo bis y dirá: 'OCTAVO BIS.- En el llamado Manual del Empleado, la empresa demandada garantiza a los trabajadores un procedimiento foral preceptivo antes de proceder a su sanción por rendimiento indebido, que obra en los autos y se tiene por íntegramente reproducido'. Y, (d) En el ordinal décimo se agregará un nuevo párrafo con la siguiente redacción: 'El demandante realizó una propuesta de gastos de los días 6, 7 y 13 de mano, en la propuesta general de los gastos de los meses de febrero y marzo de 2017 (doc. 24 del ramo de prueba de la demandada), comunicándole la empresa la decisión de no compensarlos, mediante correo electrónico del 5 de abril de 2017 (doc. 18 del ramo de prueba del demandante). En autos obra el finiquito abonado al demandante, en el que consta el descuento al actor de la cantidad de 750 euros, bajo el concepto- 'Descuento Dep. Tarjeta Credito' (doc. 7 del ramo de la demandada)'.



TERCERO.- 1.- El recurso se articula sobre tres argumentaciones jurídicas diversas: una, el incumplimiento de las garantías formales para su despido por motivos de rendimiento; otra, la inexactitud respecto de su rendimiento indebido o anormal; y la última, la transgresión de la buena fe en relación a gastos imputados durante su baja.

2.- Siguiendo el mismo orden sistemático planteado en el propio recurso, comenzaremos analizando la primera de las censuras, la concerniente al eventual incumplimiento de determinadas garantías formales adicionales para proceder al despido disciplinario del recurrente, que -lo adelantamos- no se ha producido.

Se puede recordar que el artículo 55.1 ET dice -respecto de las garantías formales del despido disciplinario- que '[e]l despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido'; y en el Convenio aplicable, el XVIII CC General de la Industria Química (BOE 19/08/15), en concreto, en su artículo 62 se refiere -entre otras- que 'Corresponde a la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio. A) La sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador y la de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación: 1. La Dirección de la empresa notificará al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos. 2. En dicho escrito se hará constar el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o pliego de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a 3 días. 3. Una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la Dirección de la empresa, valorando éstas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los artículos 59, 60 ó 61 en que queda tipificada, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de ésta última.

De no constatarse la existencia de conducta sancionable se notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente'. Por lo tanto, habrá que comprobar si se ha tramitado un expediente bajo las garantías del artículo convencional, que son las exigibles, en su caso ( STS 03/04/18 -rcud 1960/16 -); a saber: notificación de los hechos, pliego de descargos y notificación escrita de la decisión (carta); que advertimos ya que se ha producido, porque el día 03/04/17 se incoa un expediente contradictorio al recurrente con su correspondiente comunicación -doc. núm. 4 del ramo de prueba de la recurrida-; el 05/04/17 el trabajador despedido formula alegaciones y presenta su pliego de descargo -doc. núm. 5 del ramo de prueba de la demandada-; y el 12/04/17 la empleadora cierra el expediente y lo sanciona con el despido -doc. núm. 6 del mismo-.

Respecto a la alegación realizada por el recurrente en el sentido de que no se han seguido las especificaciones del Manual del empleado aplicable en la empresa, y, al margen de que ello no sea una exigencia convencional ni de que se hubiese cumplido sus requisitos -dado que es un conjunto de directrices internas y el actor estaba siendo valorado en cuanto a su productividad, expectativas y posibilidades de enmendar su comportamiento-; al margen de ello, lo cierto es que el despido del Sr. Jesús María no se produce sólo por un rendimiento indebido, sino que lo es también por mor de la transgresión de la buena fe que debe imperar en sus relaciones con la empresa, por lo que mal puede exigirse seguir un procedimiento específico -y cuya lectura arroja la clara conclusión de que se trata de uno conciliatorio sólo y exclusivamente para el rendimiento- cuando lo imputado son otras conductas incumplidoras y respecto de las que nada podría aportar el seguimiento de las medidas previstas en el Manual; lo que no ocurre -desde luego- con las claras exigencias convencionales relativas a cualquier infracción muy grave, previstas en el artículo 62 del XVIII CC citado, que se han cumplido a la vista de las evaluaciones semestrales producidas y que, después, fueron empleadas como justificante del despido.



CUARTO.- 1.- El siguiente motivo se refiere a la disminución en el rendimiento del trabajo, que - lo adelantamos- sí llegará a mejor puerto. Podemos comenzar recordando que, en todo caso, el indicado descenso ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27/11/89 Ar. 8261). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87 Ar. 3911).

Sin embargo, se presume la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS 12/07/83 Ar. 3774), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que sí dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( STS 31/01/86 Ar. 307).

2.- Además, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90 Ar. 2339). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. Dificultades que se acrecientan además cuando se trata del trabajo en cadena, en las que la pasividad o disminución del rendimiento de uno de sus miembros influye necesariamente en la actividad de los que le siguen ( STS 21/02/90 Ar. 1128).

Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET [rendimiento normal], y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25/01/88 Ar. 43).

Es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y lo que no se alcanza es 'normal', es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS 20/06/88 Ar.

6027), pudiendo entenderse como normal el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo, condiciones que si resultan alteradas por una u otra razón, exigen ya una especial atención para determinar, en función de ellas, si se da o no el supuesto de hecho al que ha de ser aplicado la norma ( SSTS 30/04/76 Ar. 3231 ; 20/10/82 Ar. 6211).

Y como colofón, dentro de una equitativa discrecionalidad ha de atenderse a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento, con comparación de anterior rendimiento así como con el de los demás trabajadores [ SSTS 17/02/64 Ar. 930 ; 19/12/64 Ar. 5812 ; 22/10/66 Ar. 4148 ; 19/12/67 Ar. 4344 ; 08/10/73 Ar. 3730], ponderándose diligencia y espíritu de colaboración [ STS 30/04/76 Ar. 3231]; y lo que los usos y costumbres del trabajo requieren [ SSTS 24/10/64 Ar. 5335 ; 22/10/66 Ar. 4148], lo cual recalca el elemento objetivo ( STS 10/12/80 Ar. 4888).

3.- En todo caso, puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 10/12/18 R. 2848/18 , 07/12/18 R. 2960/18 , 08/11/18 R.

2262/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 20/02/18 R. 2870/17 , 07/09/17 R. 2649/17 , 11/05/17 R. 613/17 , etc.

4.- Pues bien, nuestra valoración de la conducta del actor es diversa de la realizada por la Instancia, por una parte, el rendimiento normal exigiría la comparación con un elemento equivalente, que -desde luego- no se ha hecho, porque no se ha indicado -ni por antecedentes- cuál sería el considerado como tal o, incluso, cuál es el que han alcanzado otros trabajadores en el mismo puesto de trabajo o categoría equivalente. Y, por otra parte, el rendimiento pactado exigiría que se hubiese firmado el mismo, pero la lectura de su contrato -doc. núm. 1 del ramo de la prueba de la demandada- y de la descripción de su puesto de Access Market Manager -doc. núm. 2 del mismo- descubre que no han sido firmados, con lo que mal puede atribuirse un rendimiento incumplido, cuando no se ha pactado ése; es más, el ordinal sexto es insuficiente para considerar que dicho rendimiento (concretados en unos objetivos) se hubiese pactado, puesto que -al margen del puesto ocupado, que podría hacernos matizar esta postura por sus especiales condiciones o si se hubiese razonado en otros basamentos- es la empleadora la que define los objetivos para el año 2017 -esto es, determinadas metas que debería conseguir-, pero no aparecen contractualizadas (convenidas), lo que entraña el riesgo de convertirse en una frontera flexible, dejando en manos de la empresa su alteración futura -que es legítimo desde el punto de vista de la gestión, pero no desde el disciplinario, en principio-, fijando un nuevo objetivo (y rendimiento teóricamente pactado, como si hubiese consentimiento), lo que -a su vez- le permitiendo justificar - en su caso- nuevos despidos amparados en la misma causa disciplinaria. Es evidente que no podemos acoger este planteamiento y nos corresponde cercenar ese comportamiento.

Es más, siquiera aceptásemos -a los meros efectos dialécticos- que se hubiese pactado un determinado rendimiento (el que se deriva de la descripción del puesto de trabajo que ostenta el recurrente y la fijación de objetivos alcanzables anualmente), los datos consignados en el marco fáctico conducirían a la misma conclusión de improcedencia. Desarrollando este argumento enunciado, la justificación del despido exigiría, de un lado, demostrar que aquellos objetivos realmente son alcanzables (así lo hemos mantenido en diversas ocasiones de la que es ejemplo la STSJ Galicia 12/02/19 R. 4359/18 ), porque en el campo de la contratación - o, como en este caso, la exploración de un determinado mercado con vistas a la contratación o introducción de un determinado producto-, los mercados o los nichos existentes -qué duda cabe- tienden a congestionarse y agotarse, de modo que tras un determinado periodo de tiempo se hace prácticamente imposible lograr nuevas contrataciones -o, en nuestro caso, penetrar-, salvo que se produzcan cambios estratégicos u objetivos, que aquí no se han revelado; lo que hace muy difícil mantener una conceptualización genérica y abstracta acerca del rendimiento pactado. Y, de otro lado, esa justificación exigiría -repetimos- que se hubiesen incumplido esos objetivos, lo que tampoco es evidente a la vista de los ordinales quinto y séptimo, porque, pese a no haber logrado determinados objetivos -que se expresan en los correlativos párrafos primeros-, resulta que: (a) en relación a la evaluación del año 2016 -documento de la propia empresa- tiene dos calificaciones de no aceptable, seis de aceptable, una de conseguida, otra de cumple todas las expectativas y nueve de cumple la mayoría de las expectativas; con una calificación global de cumplidas la mayoría; y (b) en el año 2017, tiene dos calificaciones de no aceptable y tres de aceptable. Esto es, de veinticuatro parámetros, sólo tiene cuatro -en dos años- de no aceptable (16,66%), nueve de aceptable (37,5%), dos de conseguida/cumple todas las expectativas (8,33%) y nueve de cumple la mayoría de las expectativas (37,5%); lo que sólo desde un punto de vista cuantitativo revela la falta de justificación de la decisión, pues -en un 83,33% tiene un resultado conseguida/cumple todas las expectativas, aceptable o cumple la mayoría de las expectativas. Es evidente que bajo esos parámetros es insostenible un despido por rendimiento insuficiente; y en este ámbito no podría valorarse -sería un elemento más, pero no encaja en la definición- el hecho de que no haya trabajado activamente con las aplicaciones One Key o Compas (pese a haber recibido formación), habida cuenta que su ubicación habría de producirse a través de una desobediencia quizás.



QUINTO.- 1.- El siguiente paso es analizar si la otra infracción cometida es suficiente para amparar el despido, pues se ha alegado la transgresión de la buena fe al cargar el recurrente determinados gastos estando de baja (taxi y manutención). Sobre este extremo y como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 10/12/18 R. 2848/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 06/06/18 R. 1138/18 , 06/04/17 R. 308/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , etc.), la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( STC 192/2003, de 27/Octubre ). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( SSTS -Sala 1ª- 30/03/88 Ar. 2570 ; y 09/10/93 Ar. 8174), siquiera ( STS -Sala 1ª- 05/07/90 Ar. 5776) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( STS - Sala 1ª- 04/11/94 Ar. 8373). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 CC ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) ET - ( SSTS 17/10/1985 Ar. 5152 ; y 24/10/1989 Ar. 7423).

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador' ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609 ; y 04/03/91 Ar.1822), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable ( SSTS 24/02/1984 Ar. 918 ; 11/09/1986 Ar. 5134 ; 21/07/88 Ar. 6220 ; y 24/01/90 Ar. 206).

Aunque para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales ( SSTS 17/10/85 Ar. 5152 ; y 24/10/89 Ar. 7423). Es más, los deberes de buena fe adquieren especial relevancia y deben ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos singulares y de jefatura en la empresa ( SSTS 21/12/87 Ar. 8991 ; 27/12/87 Ar.

9042 ; 29/03/88 Ar. 2404 ; y 03/10/88 Ar. 7498). No ha de olvidarse que la despedida era la 'encargada de establecimiento', y la diligencia que ha de exigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en el trabajador depositó la empresa ( STS 05/10/90 Ar. 7530).

3.- Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 06/06/18 R. 1138/18 , 10/07/17 R. 1822/17 , 11/05/17 R. 613/17 , 08/05/17 R. 944/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , etc.- que: (a) la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar.

1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).

Aparte de que -por lo que se refiere a los hurtos en concreto- '... la gravedad de este incumplimiento, en cuanto vulneración de un deber ético esencial en la relación de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que ésta se funda, es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteración de la conducta infractora y con independencia de la cuantía de la cantidad sustraída...' ( SSTS 16/11/87 Ar. 7982 ; y 03/10/88 Ar. 7503).

4.- Y, vista la conducta imputada, no podemos considerarla merecedora de la sanción impuesta - ponderando el comportamiento conforme a la ya citada doctrina gradualista-, porque resulta que el Sr. Jesús María carga determinados gastos a la empresa, pero que, advertido por ella, se le comunica mediante correo electrónico del 05/04/17 que no son compensables, lo que se hace con posterioridad al pliego de cargos y, por lo tanto, sin dar la posibilidad al actor de justificar o enmendar lo que se puede perfectamente calificarse como un error; aparte de que los gastos imputados lo han sido de manera discutible por parte del actor y en medio de una baja por estrés y ansiedad. En definitiva, la conducta del actor -bajo la doctrina que hemos recogido anteriormente- creemos que no es merecedora de una sanción de despido y ello conduce a declararlo improcedente, con las consecuencias inherentes ( artículos 55 y 56 ET y 108 y 110 LJS).



SEXTO.- Todo lo cual traerá consigo la fijación de una indemnización, que hace un total de 14.532,42€, calculada sobre unos parámetros de antigüedad de 01/07/15, fecha de extinción 12/04/17 y módulo salarial de 240,21€. En cuanto al último aspecto, es una consolidada jurisprudencia del TS ( SSTS 27/10/05 -rcud 2513/04 -; y 30/06/08 -rcud 2639/07 -) el considerar que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente ha de calcularse dividiendo el salario anual entre 365 días, y luego multiplicarlo por 45 [ó 33 ó 20, según corresponda] días por año trabajado (computando los restos inferiores al mes como si de un mes completo se tratase [ SSTS 31/10/07 -rcud 4181/06 - y 12/11/07 -rcud 3906/06 -]).

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por don Jesús María 14/09/18, revocamos la sentencia que con fecha 14/09/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , y acogiendo la demanda declaramos improcedente el despido del actor llevado a cabo con efectos del 12/04/17 y, en consecuencia, condenamos a la empresa 'CSL BEHRING, SA' a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le abone la cantidad -s. e. u o.- de CATORCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.532,42€) en concepto de indemnización, y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS Y VENTIÚN CÉNTIMOS (240,21€) diarios; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Igualmente, si la empresa opta por la readmisión, el demandante deberá entregar la indemnización que en su caso hubiera recibido y en caso de optar por la compensación económica se deducirá de ésta la referida indemnización recibida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.