Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4342/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001393
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004342 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000350 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PIZARRAS ROZADAIS SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Cecilia
ABOGADO/A: , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA , ANA FONTAO PARADELA ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004342 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000350 /2017, seguidos
a instancia de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PIZARRAS ROZADAIS SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, Cecilia , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS ROZADAIS SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Cecilia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de julio de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El beneficiario de la prestación cuya responsabilidad se dilucida, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 31 enero 2017 derivada de enfermedad profesional (folio 19 vuelto y 20) con base en dictamen propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'silicosis complicada con FMP categoría B' (folio 21 vuelto). La Mutua demandante presentó reclamación previa el 23 marzo 2017 (folios 22 vuelto y ss.) que fue desestimada por resolución de 27 marzo 2017 que consignó que 'la responsabilidad de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional reconocidas con posterioridad al 1-1-2008 corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha de la baja médica por la que se inicie el proceso de incapacidad temporal que precede a la calificación de la incapacidad permanente o, en caso de que no existiera incapacidad temporal previa, la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades o en el último trabajo en que estuviera sometido a riesgo de dicha enfermedad' (folio 22).

SEGUNDO.-A los folios 33 y ss., obra informe de vida laboral del beneficiario que se da por reproducido.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO y en virtud de ello declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación objeto de debate al beneficiario recae sobre la mutua demandante y la entidad gestora y mutua codemandada en la siguiente proporción: % INSS 70,88 FREMAP 14,48 ASEPEYO 14,64 Condenando a la entidad gestora y mutua codemandadas a estar y pasar por ello y cumplir con dicha responsabilidad.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado por MUTUA ASEPEYO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Mutua Asepeyo y en virtud de ello declara que la responsabilidad en el pego de la prestación objeto de debate al beneficiario recae sobre la Mutua demandante y la entidad gestora y mutua codemandada en la siguiente proporción: INSS 70,88%; FREMAP 14,48% y ASEPEYO 14,64%, condenando a la entidad gestora y mutua codemandada a estar y pasar por ello y cumplir con dicha responsabilidad Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que se absuelva a las entidades demandadas.



SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 82 y 110 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre., en relación con el artículo 167 del mismo texto legal , argumentando, en síntesis, que realizándose el diagnóstico de la enfermedad profesional años después de la entrada en vigor de la Ley 51/07, por lo que estando situado el hecho causante en momento temporal en el que la contingencia de enfermedad profesional estaba asegurada por la Mutua Asepeyo y habiendo continuado el trabajador prestando servicios en empresas del sector de la pizarra, debe responder de las consecuencias derivadas del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional - silicosis-, exclusivamente la Mutua Asepeyo.

Respecto a las enfermedades profesionales, es difícil definir el momento que permita concretar las normas relativas a la responsabilidad en cuanto a las prestaciones. A fin de cuentas, la enfermedad es una contingencia que se manifiesta de manera progresiva, sin que muchas veces se pueda detectar el momento exacto de su inicio; ni tampoco se desarrolla linealmente a lo largo del tiempo, sino que sufre mejorías y agravaciones. El trabajador puede haber desarrollado diversos trabajos, o, como sucede en el caso, el mismo o similar trabajo para diferentes empresas que, a su vez, pueden haber estado asociadas a la misma o diferentes mutuas, como pasa también ahora.

Por ello, tal y como resuelve el Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de enero de 2013 , el hecho causante sirve para «determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT». Dispone que, en el caso de un accidente de trabajo, su fecha de producción es la del hecho causante de la prestación, tanto de la inmediatamente ligada al accidente como de las secuelas igualmente derivadas del mismo; y que, por tanto, es la entidad aseguradora en el momento de producción del accidente (hecho causante indubitado) la que debe asumir el coste de las prestaciones.

También declara que el «anterior planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP».

Sin embargo, en aquel caso y a diferencia del accidente, era difícil concretar el momento de su origen.

Distingue, por ello, en el caso de la enfermedad profesional, «entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)». Aunque el hecho causante de la prestación tiene lugar, como en otros supuestos de enfermedades, en el momento de declaración de las secuelas (IT, IP o muerte), sin embargo, el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones. En aquel caso del INSS.

En el presente caso se trata de un supuesto diferente al que resuelto por la doctrina unificada en las sentencias de 19 de mayo de 2015 , 17 de marzo de 2015 , 18 de noviembre de 2014 , 12 de marzo de 2013 , 18 de febrero de 2013 , 12 , 19 y 25 de marzo de 2013 y la antes citada, entre otras, ya que en tales supuestos no se producía la concurrencia de entidades aseguradoras Si bien en aquel supuesto la responsabilidad correspondía a INSS porque realizaba el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo, en el que nos ocupa, sin embargo, también se desarrolló esta actividad después del 1 de enero de 2008, con cobertura de la contingencia de enfermedad profesional por varias mutuas, en concreto dos: Fremap y Asepeyo.

Se nos plantea entonces una alternativa: elegir como responsable a la última en asegurar o a las tres que lo fueron a lo largo de la dilatada vida laboral en la que se estuvo fraguando la enfermedad insidiosa que la silicosis representa. Todo porque esta Sala considera que el matiz diferencial reseñado respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entonces sólo existió una aseguradora durante el tiempo de exposición) justifica una responsabilidad compartida Sólo así pueden salvarse los problemas que surgen de la disociación entre hecho causante y riesgo cuando no se trata de un momento temporal concreto (accidente) sino de una secuencia temporal (la exposición al riesgo) porque si la consecuencia es 'que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP', en este caso las entidades que tenían asegurada -en exclusividad- la responsabilidad eran tres: el INSS; la Mutua Asepeyo y la Mutua Fremap.

Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado, ya que no es mínimamente razonable imputar la totalidad de la responsabilidad en el pago de la prestación a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna durante la mayor parte del tiempo de exposición al polvo de sílice, que desencadena el nacimiento y evolución de la enfermedad profesional de silicosis, es decir, la Mutua Asepeyo y excluir a quienes habían asegurado el riesgo y percibido las cotizaciones durante el resto del largo periodo de exposición, es decir al INSS y a la Mutua Fremap.

Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora y la Mutua Fremap, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la Enfermedad Profesional durante largos periodos de tiempo, pretenden desplazar a un tercero -la Mutua Asepeyo- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza y concreta.

El mismo criterio se emplea para supuestos semejantes en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 11 de noviembre de 2015 y 13 de enero de 2016; de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de octubre de 2014 y 5 de mayo de 2015 , y de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de febrero , 18 de marzo , 29 de marzo , 30 de marzo y 6 de junio de 2016 , entre otras, en supuestos en los que concurría exposición al riesgo anterior y posterior a la referida fecha de 1 de enero de 2008.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que tiene acreditada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a las ENTIDADES RECURRENTES, Cecilia , la EMPRESA PIZARRAS ROZADAIS S.L. y FREPAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS EXTREMOS SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.