Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4349/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000821
RSU RECURSO SUPLICACION 0004349 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000207 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Arsenio DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA
MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO
INSS Y TGSS
PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS SL
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4349/2017 interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE OURENSE, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Arsenio en reclamación de Accte. grado-Enfermedad Profesional, siendo demandados la Mutua Fraternidad-Muprespa, Mutua Universal Mugenat, Fremap-Mutua Acctes. Trabajo, el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S.

Social y la mercantil Pizarras Cufica Los Campos SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 207/17 sentencia con fecha 13 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 1969, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado su actividad profesional como colocador de pizarra.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 25 noviembre 2016, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 28 diciembre 2016, denegando la prestación solicitada por 'no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 193 , 194 y 201 (LGSS ) (...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 7 febrero 2017, fue desestimada por resolución de 7 marzo 2017, que confirma la impugnada.



TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: silicosis simple (alteración del patrón pulmonar, signos de fibrosis pulmonar). Meniscectomía de ambos meniscos de rodilla derecha (atrofia cuadricipital derecha) (folios 13 y 14, 50).



CUARTO.- Al folio 55 obra cálculo de base reguladora realizado por el demandante que la cuantifica en 2666,37 euros mensuales. Obra certificado de salarios fechado el 25 noviembre 2016 al folio 56, que se da por reproducido.

Al folio 68 obra cálculo de porcentajes de responsabilidad entre el INSS, FRATERNIDAD y MUGENAT realizado por FRATERNIDAD que se da por reproducido.



QUINTO.- A los folios 18 y 22. Y 58 y ss., obra extracto de la aplicación informática del INSS en que constan períodos de alta del trabajador, que se da por reproducido. Consta como último período de actividad del actor del 12 enero al 13 marzo 2015. La baja de 13 marzo 2015 lo fue por fin de contrato temporal (folio 75).



SEXTO.- Obra al folio 51 certificado médico fechado el 17 agosto 2016 en que consta que 'el citado productor acude para realizar reconocimiento médico inicial para la empresa pizarras la Teixeira el día 17 de agosto de 2016 y tras la realización de pruebas específicas para su puesto de trabajo es declarado como no apto para su puesto de trabajo en canteras de pizarra y naves de elaboración'.

SEPTIMO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de colocador de pizarra por SJS 2 Ourense de 29 abril 2011 con base en las siguientes lesiones 'síndrome de inestabilidad anterior de rodilla derecha', con efectos de 27 diciembre 2010, hallándose en alta en el percibo de la pensión (folios 89 a 92).

OCTAVO.- La empresa codemandada no se encuentra al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, manteniendo continuo y reiterado incumplimiento de su obligación cotizatoria con una deuda a 5 diciembre 2016 de 3.941.805,68 euros (folio 76 y ss.)'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Arsenio y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, CUFICA LOS CAMPOS S.L., MUTUA FREMAP, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT y MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- La demanda rectora de autos tenía como pretensión que se declarara al trabajador en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional. La sentencia de instancia no acogió la pretensión de la demanda y desestimó la misma. Frente a ella recurre el demandante en suplicación cuyo recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las Mutuas codemandadas.

Segundo.- En el primer motivo de su recurso, el recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión del hecho probado primero, a los efectos de que en lugar de que se diga que su profesión habitual es la de colocación de pizarra, se diga que es la de encargado en la empresa de extracción y elaboración de pizarra PIZARRAS CUFICA LOS CAMPOS.

Se sustenta en el certificado de salarios emitido por la referida empresa así como informe de la misma (folios 54 y 56 de los autos). Pero en ambos documentos estamos en presencia de una prueba testifical documentada. Se trata de certificados de empresa, concretamente emitido por el Administrador de la empresa que encubre como decimos una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS . Por otra parte, existe en autos otros medios de prueba que llevan a la conclusión alcanzada por la juez de que el actor era colocador de pizarra. Por último del documento obrante al folio 71 no se deduce que su profesión haya sido la de encargado. En último caso, la revisión no sería trascedente, pues el puesto de encargado de pizarra, lo mismo que el de colocación de pizarra se desarrolla en la cantera sometido al mismo riesgo pulvígeno (véase folio 2 de la demanda).

Tercero.- En segundo lugar, con el mismo amparo procesal que el motivo anterior se pide una nueva revisión del ordinal primero, con carácter subsidiario al anterior. En este caso sería para decir que desarrolló su trabajo en calidad de labrador de pizarra, ejerciendo últimamente trabajo en calidad de encargado de pizarra'.

Se sustenta en los folios 65 y 66 que acogen la evolución del beneficiario primero como colocador de pizarra, luego como labrador de pizarra y posteriormente desde hace unos meses como encargado de pizarra. Pero se trata de las propias manifestaciones del beneficiario, de modo que no pueden surtir los efectos que pretende.

Cuarto.- En el tercer motivo, y dentro del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194 1º b) 2 y 4 de la LGSS en relación con el art. 45 1º y 45 2º de la Orden de 15 de abril de 1969; orden ITS 2585/2007 de 30 de agosto por la que se aprueba la instrucción técnica complementaria 2.0.02 protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis en las industrias extractivas del reglamento general de normas básicas de seguridad minera, anexo 5.1.2; alegando que ninguna empresa del sector de pizarra puede darle ocupación al actor, al no disponer de puestos de trabajo donde no haya exposición al polvo de sílice, por lo que debemos entender que no puede trabajar en su ocupación habitual, y por ello se halla en situación de IP total.

El motivo no resulta acogible. En el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Silicosis simple, meniscopatía de ambos meniscos en rodilla derecha y como acertadamente razona el juzgador de instancia, ese cuadro clínico residual que presenta el actor, y como declara la entidad gestora, no determina una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

Que la invalidez permanente por silicosis goza de un régimen especial que se recoge en el artículo 45 de la Orden de 15 de Abril de 1969, precepto que establece tres grados de silicosis de los cuales solo el segundo justifica la declaración de incapacidad permanente total.

1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

d) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

Por tanto dicho precepto establece tres grados de silicosis, y la silicosis simple de grado I no se corresponde con ningún grado de incapacidad, pues el primer grado de silicosis no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, no siendo tributario de ningún grado de incapacidad permanente; no constando una historia relevante e incapacidad temporal, y además la existencia de recomendaciones médicas relacionadas con las condiciones ambientales en las que se desarrolla una determinada actividad laboral, si bien son trascendentes en el terreno de la salud en el trabajo, y de la prevención de riesgos laborales, no pueden sin embargo justificar el reconocimiento de situaciones de invalidez profesional, sin perjuicio de que la patología pueda agravarse de permanecer en un puesto con ambiente pulvígeno, siendo recomendable la reubicación del demandante según reglamentación específica, no acreditándose que no existe puesto compatible, pues pese a que así lo afirma el recurrente sobre la base del documento obrante al folio 54, lo cierto es que no se ha declarado probado, ni se ha pretendido introducir en el relato fáctico.

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de once de junio de 2001 (Rec. 4570/99 ), 'la previsión del artículo 48 de la Orden de 9 de mayo de 1962, sobre baja en la empresa cuando no sea posible el traslado de puesto, respecto de trabajadores afectados por enfermedades profesionales en puestos de riesgo, está condicionada 'a que el referido mal profesional solo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generarían las indicadas consecuencias', por lo que 'cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible, inhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente'.

Esta Sala de lo Social, así en sentencia de fecha 13 de abril de 2014 al resolver recuso de suplicación nº 1864/2013 , reiteradas por otras, como la de 22 de septiembre de 2017 (Recurso nº 1369/2017 ), ha añadido que: '...Sin embargo, la incompatibilidad a la que se refiere el EVI no es con el trabajo, sino que constituye una clara medida preventiva de la salud del actor dada la presencia de una neumoconiosis simple, que pudiera verse agravada. Y en tal situación, solo sería posible el reconocimiento de la IP Total si se hubiera alegado y probado por el actor la inexistencia en la empresa de otros puestos de trabajo, en donde no existiera el ambiente pulvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, que establece como solución preferente en las silicosis de primer grado el traslado de puesto de trabajo...'.

Además, en el caso que nos ocupa, el actor es colocador de pizarra, y ya fue declarado en incapacidad permanente para su profesión habitual derivado de enfermedad común, lo que en efecto debiera conllevar que desde entonces realizase otra ocupación, como la de labrador, pero nunca la de colocador para la cual su pensión sería incompatible. En cualquier caso la baja del 13 de marzo de 2015 en la empresa CUFICA LOS CAMPOS lo fue por fin de contrato temporal, no por razón de su imposibilidad de ocupar un puesto compatible con su patología de silicosis, lo que impide analizar si la baja en la empresa lo fue por no existir puesto de trabajo ajeno al riesgo profesional en cuestión.

Si posteriormente en reconocimiento médico practicado al efecto ha sido declarado No apto (en fecha 17 de agosto de 2016) para desarrollar las tareas propias de su puesto de trabajo, lo cierto es que en el certificado del folio 51, no indica de cuál puesto en concreto se trata, aunque se añada que se trata de un puesto en canteras de pizarra u naves de elaboración, ni tampoco consta por qué patologías lo ha sido, y bien pudiera ser que lo fuera por la patología de rodillas, por la que fue declarado afecto de una IPT para la profesión de colocador de pizarra (hecho probado sexto).

Por último señalar respecto de la invocación de una instrucción técnica complementaria aprobada por orden ITC/2585/2007, como norma infringida, se trata de una norma técnica enmarcada dentro el cuerpo de instrucciones relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores, ajena al cuerpo legal que regula las prestaciones de seguridad social.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Arsenio , contra la sentencia de fecha 13 de junio del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

Cuatro de los de Ourense , en proceso sobre incapacidad, promovido por el trabajador recurrente frente a la Mutua la Fraternidad Muprespa, La Mutua Universal Mugenat, la Mutua FREMAP, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y otras debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.