Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 435/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003702
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000435 /2019
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000590 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Margarita
ABOGADO/A: CLARA LOPEZ ARIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., COMITE INTERCENTROS
CARREFOUR
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000435 /2019, formalizado por Dª Margarita , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL
CONDICIONES LABORALES 0000590 /2018, seguidos a instancia de Margarita frente a CENTROS
COMERCIALES CARREFOUR,S.A., COMITE INTERCENTROS CARREFOUR , siendo Magistrado-Ponente
la Ilma Sra Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Margarita presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., COMITE INTERCENTROS CARREFOUR , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. Dª Margarita presta servicios para la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. desde el 26 de agosto de 1985, en el hipermercado de Alfonso Molina, Coruña, con categoría de oficial 2ª, adscrita al departamento de textil.



SEGUNDO. El horario de la trabajadora es de lunes a viernes de 9:45 a 15:00 horas.



TERCERO. El contrato inicialmente suscrito por la trabajadora era de una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo.

El 8 de mayo de 1995 se comunicó al INEM una reducción de la jornada de trabajo pasando a ser de 1.802 horas anuales a 1.081 horas anuales en horario de lunes, martes, miércoles y jueves de 9:00 a 14:00 y los viernes de 9:30 a 13:30.

El 1 de enero de 2007, como consecuencia de un cambio de departamento, se amplió la jornada de la trabajadora, pasando a realizar 25 horas semanales de lunes a viernes de 9:55 a 15:10 horas.

El 1 de marzo de 2010 la trabajadora pasó de un horario de lunes a viernes de 10:30 a 15:30 horas. Al año siguiente recuperó su anterior horario de 9:45 a 15:00 horas.



CUARTO. El 22 de marzo de 2018 la empresa y el comité intercentros se alcanzó el acuerdo de modificación sustancial distribución de jornada, turnos y horarios. Se aporta como documento 5 de la demandada, dándose íntegramente por reproducido y destacando lo que sigue: '2. COMPETENCIA Y EFICACIA. (...) Durante la negociación y tramitación del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, se han cumplido los trámites legales, se han analizado tanto las causas como las necesidades de los Centros, distinguiendo por Secciones y Sectores...

4. ÁMBITO DE AFECTACIÓN.

4.1. Las medidas recogidas en el Acuerdo podrán afectar en mayor o menor medida a todos los trabajadores, con independencia de la jornada que desarrollen, de todas las unidades de negocio y sectores, en todos los centros de trabajo de las empresas de Carrefour Hipermercados (...).

4.2. Se exceptúan de la aplicación por la Dirección de la empresa de las medidas del Acuerdo, salvo en lo que afecte a la movilidad funcional y polivalencia, en cuanto constituyan modificación sustancial de condiciones de trabajo a aquellos trabajadores que a fecha de inicio del periodo de consultas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo relativas a jornada, turnos y horarios laborales (...) disfruten de una situación de reducción de jornada por guarda legal o atención a familiares ( artículo 37.5 ET ) (...).

Asimismo, quedan exceptuados los trabajadores con hijos menores de 10 años a su cargo, cuando se trate de una familia monoparental a causa del fallecimiento del otro progenitor...

En los mismos términos señalados en los párrafos anteriores, se excluyen también... aquellos trabajadores que se encontraran en situación de jornada concertada en aplicación del art. 41 del Convenio Colectivo del sector de grande almacenes, en situación de jubilación parcial o con condiciones de horario o jornada especiales establecidas por situación de violencia de género o víctimas de terrorismo.

Asimismo, quedan exceptuados en los mismos términos, aquellos trabajadores que tangan pactado individual o colectivamente horario flexible y/o dedicación,...

5. PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN. (...) 5.3. Prevalencia de la voluntariedad: como principio general, las medidas y modificaciones que se plantean en el presente Acuerdo se aplicarán individualmente... es voluntad de todas las partes promover la voluntariedad del mayor número de trabajadores posible, ya que en caso de existir voluntarios suficientes para obtener el mismo resultado, con aplicación de medidas que impliquen una menor modificación de condiciones, aun cuando ello implique una mayor afectación de trabajadores, se aplicarán éstas últimas. (...).

5.4. Principio de antigüedad. En ausencia o por insuficiencia de voluntarios, las medidas que impliquen modificación sustancial de condiciones de trabajo se aplicarán dentro de cada sección/sector afectado, a igualdad de funciones y tareas y cobertura de necesidades, en orden de menor antigüedad en la empresa, salvo que el trabajador ya hubiera estado afectado por cualquiera de las dos modificaciones sustanciales anteriores a las que se regulan en el presente Acuerdo, en cuyo caso quedará afectado el siguiente en menor antigüedad, aplicándose tal medida con criterios de rotación entre todas las personas del sector/sección afectado, con periodicidad anual, informándose dentro del calendario del primer trimestre del año en curso los cambios que sean necesarios, cumpliendo los trámites establecidos en este Acuerdo. (...)'.



QUINTO. Se efectuó una presentación del acuerdo de modificación sustancial al comité de empresa del hipermercado de Alfonso Molina.



SEXTO. El 28 de junio de 2018 se celebró una reunión entre la dirección del centro y los miembros del comité de empresa de Carrefour Alfonso Molina. En el acta extendida se hace referencia a una reunión previa del 21 de junio de 2018 donde se informó de las razones organizativas y se procedió a marcar el tiempo de voluntariedad que finalizaba el día 28 de junio.

La representación legal de los trabajadores informó sobre la presencia de voluntarios, resultando 6 en EFCS, 1 en charcutería y ninguno en las demás secciones, incluida textil. Se hizo constar en el acta que el comité: realizará el seguimiento oportuno del cumplimiento correcto de la afectación y se da por enterada de las medidas a aplicar.

SÉPTIMO. El 3 de julio de 2018 se efectuó la comunicación individual a la trabajadora, adjuntando un calendario individual en el que se indica una jornada de lunes a sábados con rotación semanal en horario de mañana de 10:00 a 15:00 y en horario de tarde de 17:00 a 22:00 horas.

OCTAVO. La sección textil se compone de once trabajadores, de los cuales, dos son coordinadores.

El resto son reponedores y uno de ellos está en situación de reducción de jornada. En la presentación al comité se propuso afectar a siete. Uno de los reponedores ya tiene turnos rotatorios, por lo que la empresa no lo afectó. El resto de trabajadores son afectados todos, procediendo a desafectar a la persona más antigua afectada en las dos modificaciones anteriores ( Gabino ). La trabajadora no estuvo afectada por las dos modificaciones anteriores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada Dª Margarita , absolviendo a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y COMITÉ INTERCENTROS DE CARREFOUR, de todas las pretensiones formuladas en su contra. Se reconoce el derecho de la trabajadora a extinguir el contrato de trabajo, con la indemnización procedente, en un plazo de 15 días.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Margarita formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/01/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre MSCT, recurre en suplicación dicha demandante, denunciando, como primer motivo de recurso, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción del art 41 del ET , así como del Acuerdo de Modificación Sustancial de distribución de jornada, turnos y horarios de 22 de marzo de 2018, suscrito entre Centro Comerciales Carrefour SA y el Comité Intercentros. Sostiene la recurrente que la empresa llevó a cabo una MSCT de carácter colectivo para todos los trabajadores de los centros de Carrefour SA relativas a la distribución de jornadas, turnos y horarios laborales, llegándose a un Acuerdo entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores de fecha 22 de marzo de 2018. Y si bien es cierto que la parte es conocedora que la existencia del acuerdo colectivo lleva a tener por acreditadas las causa económicas, técnicas, organizativas o de producción exigidas en el art 41 del ET , ello no exime a la empresa respecto de las condiciones pactadas en el Acuerdo y en consecuencia la explicación suficiente a la trabajadora de porqué se han adoptado tales medidas y no con otros trabajadores y que se han cumplido efectivamente los principios de aplicación contenidos en el acuerdo, lo que no acontece en el caso que nos ocupa en el que la empresa efectuó a la trabajadora una notificación 'tipo' idéntica para todos los trabajadores, y la comunicación aunque no tenga que ser exhaustiva si tiene que ser suficiente para explicar la concreta medida que se aplica a cada trabador.



SEGUNDO .- La censura jurídica que se denuncia no se admite, el art 41, 3 de ET que denuncia como infringido dispone en lo que ahora interesa que: 'cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las circunstancias justificativas a las que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio de los trabajadores a afectados a ejercitar la opción del párrafo 2º del apartado 3'.

Y en el caso que nos ocupa se trata de una comunicación a los trabajadores de la Modificación Sustancial Colectiva una vez finalizado el período de consultas que terminó con acuerdo, no se trata de un MSCT individual a la que se refiere el art 41,3 del ET , que exige la comunicación exhaustiva y detallada de la causa, y de las condiciones de los trabajadores del centro de trabajo, ni tampoco del párrafo 4º que se refiere al período de consultas con los representantes y a la elección y que no son objeto del recurso, por cuanto que tampoco han sido objeto de debate en la instancia.

Se trata, pues de una MSCT de carácter colectivo que se notifica a la actora y dice ' Asimismo le informamos que el criterio que se ha seguido para la selección de trabajadores a los que se le aplican las medidas pactadas ante la falta o ausencia de voluntarios en el centro de trabajo, ha sido el de menor antigüedad en la empresa en la sección /sector de textil, a partir de la última persona que se vio afectada por el Acuerdo Colectivo de Modificación Sustancial de la distribución de jornada, turnos y horarios de fecha 5 de febrero de 2015, aplicándose dicha medida con criterios de rotación entre todas las personas del sector/ sección afectados'; como asimismo señala la recurrente en el escrito de recurso, si bien considera que no tiene por qué conocer la antigüedad de sus compañeros ni su situación personal, comparativa que no entiende exigible sino una explicación concreta de porqué se la había afectado a ella y no a otros, además de no especificarse en qué consistían los 'criterios rotatorios'.

De lo que se infiere que los criterios que se especifica y que son los mismos que se detallan en el acuerdo colectivo de 22-3-18, y tales criterios eran conocidos por la demandante recurrente, como lo demuestra la mención a los mismos a través de los datos que se contienen en la demanda y que se declaran como probados en la resolución impugnada en la redacción fáctica, así como en la fundamentación jurídica en la que se contienen datos de indudable valor fáctico, y sobre la cual no ha solicitado la actora revisión de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b) de la LRJS .

Así pues, los criterios llevados a cabo para la modificación notificada a la actora, y en concreto en relación al de antigüedad, que como a tal efecto se constata en el acuerdo previo modalizado por la relación de todos los trabajadores afectados primero, a los que no habían sido afectados antes, y que ha sido cumplimentado en el caso que nos ocupa lleva a desestimar este motivo de recurso, pues a lo largo del acuerdo se hace mención del mismo a su aplicación a todos los trabajadores de la empresa, como se acredita de la redacción fáctica de la sentencia de instancia, por lo que la notificación individual cuya validez cuestiona la recurrente tanto por su contenido como por su afectación a la actora es ajustada a derecho

TERCERO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS denuncia el recurrente, infracción del Acuerdo de Modificación Sustancial de distribución de jornada, turnos y horarios de 22 de enero de 2018 suscrito entre centros comerciales Carrefour y el Comité Intercentros, en relación con el art 217 de la LEC (facilidad probatoria) y art 37,8 del ET , al considerar vulnerados los principios de aplicación contenidos en el Acuerdo de 22-3-18, en concreto la voluntariedad, la antigüedad y reducción de jornada por persona a cargo de la que disfrutaba la trabajadora, pues no se acredita la forma en la que se llevó a cabo la apertura del período para la presentación de voluntarios, ni la exclusión el ámbito de las medidas del Acuerdo a aquellos trabajadores que a la fecha del inicio del período de consultas disfrutaran de una reducción de jornada por guarda legal o atención a familiares, que la empresa de facto se lo había reconocido a la actora hasta la modificación de la medida; pretensión inacogible, por cuanto nos remitimos nuevamente al inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia y del que se acredita que la representación de los trabajadores informó sobre la presencia de voluntarios, resultado que no había ninguno en el sector textil (HP 6º); por otra parte, la actora no se encuentra en una situación de reducción de jornada por atención de familiares, pese a que alega una situación de hecho pero de la que en modo alguno se constata una acreditación formal de tal situación.

En consecuencia, no existe la infracción legal que se denuncia de contrario, por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Margarita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Seis de A Coruña de fecha 24 de octubre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.