Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4357/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000791
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004357 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Frida
ABOGADO/A: MARIA DOLORES SALGUEIRO CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA
FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA
PROCURADOR: , CONCEPCION PEREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004357 /2018, formalizado por Dª Frida , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2018,
seguidos a instancia de Dª Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Frida presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Frida , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad en el Régimen General, de profesión cocinera, con el número NUM001 , inició situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes el 30 de enero de 2018 por lumbalgia, baja expedida por el facultativo de atención primaria del Sergas.

SEGUNDO.- En Resolución de fecha 2 de febrero de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó efectos a la baja médica emitida por el Servicio Público de Salud al no considerar a la demandante incapacitada para el trabajo y por ser el INSS la única entidad competente para emitir una baja médica por incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de 180 días naturales a la anterior alta médica por la misma o similar patología. Contra dicha Resolución interpuso la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 26 de febrero de 2018. La Inspección médica de los Servicios Sanitarios del Sergas comunicó a la demandante mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2018 que se había procedido a la anulación del proceso de incapacidad temporal iniciado el 31 de enero de 2018 al existir un parte de alta expedido por facultativo del INSS en los 180 días anteriores a la baja actual.



TERCERO.- La demandante había estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 12 de mayo de 2015 a 28 de julio de 2016 por esguince de ligamento colateral interno, fecha en la que fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de dicho accidente por el INSS. Inició nueva situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes el 5 de agosto de 2016 por desgarro en asa del cubo del menisco interno o medial, que fue posteriormente declarada por el INSS derivada de accidente de trabajo por recaída del proceso anterior. De dicho proceso fue alta médica el 1 de septiembre de 2016 y el 7 de septiembre de 2016 se le reconoció la situación de prórroga de dicho proceso. El INSS emitió el alta médica con efectos del 4 de noviembre de 2016, alta que fue impugnada por la demandante y que en sentencia de 16 de febrero de 2017 (autos 13/2017, Social 1 de Pontevedra) se consideró ajustada a derecho.

CUARTO.- Del 20 al 29 de enero de 2018 la demandante estuvo nuevamente en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por trastorno depresivo.Recibió el alta médica por Resolución del INSS de 24 de enero de 2018.

QUINTO.- En la fecha de la baja anulada, 31 de enero de 2018, la demandante padecía cambios postmenicectomía parcial interna sin hallazgos que sugieran re-rotura meniscal, condropatía degenerativa femoral interna con lesión subcondral asociada, a seguimiento en el USM del Salnés por depresión , hipotiroidismo, dislipemia y migraña a tratamiento, obesidad severa multifactorial a seguimiento en Endocrinología.

SEXTO.- La demandante ha presentado solicitud para que se reconozca su situación de incapacidad permanente así como posterior demanda ante la jurisdicción social, que se encuentra pendiente de juicio (autos 339/2017, Social 1 de Pontevedra). SÉPTIMO.- En fecha 19 de marzo de 2018, la demandante ha iniciado nueva situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes por 'dolor articular en pelvis y muslo'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Frida contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA MUTUA FRATERNIDAD.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua La Fraternidad Muprespa. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se anule el alta médica dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, considerando a la demandante en situación de baja con fecha de efecto 30 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre la cuestión litigiosa planteada en el recurso formulado, debe entrarse a conocer, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la inadmisibilidad del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191.2.g), cuestión que puede plantearse y resolverse de oficio por este órgano judicial, al ser la recurribilidad de la sentencia una cuestión de orden público, indisponible o de ius congens. Dicha inadmisibilidad la alega la representación de la Mutua Fraternidad Muprespa, en el escrito de impugnación del recurso.

El indicado precepto establece que: '...Tampoco procederá recurso en procesos de impugnación de alta médica cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador'. Igualmente el artículo 140.3.c) del mismo texto legal, establece que la sentencia que se dicte en procedimiento de impugnación de altas médicas, no tendrá recurso.

La parte recurrente en todo momento alega que se encuentra impugnando un alta médica, pero del contenido de los autos no puede extraerse tal conclusión, pues lo que realmente ocurre, tal y como señala la jueza a quo, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, es que impugna la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acuerda dejar sin efecto la baja médica emitida por el facultativo del Servizo Galego de Saude, por considerarse dicha entidad gestora única competente para emitir una nueva baja médica, al no haber transcurrido el plazo de 180 día desde un anterior alta médica, por lo que no podemos concluir que nos encontremos ante una impugnación de alta médica, que deba seguir las especialidades contenidas en el artículo 140.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino ante un procedimiento ordinario en materia de seguridad social, contra cuya sentencia cabe recurso de suplicación, por así disponerlo el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no establecer la citada Ley lo contrario.



TERCERO.- Entrando a conocer sobre el recurso interpuesto, la parte recurrente, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia, en el único motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 170.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Sociall , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que la baja médica emitida por el Sergas el 30 de enero de 2018, por lumbago, nada tiene que ver con las bajas médicas anteriores, una por accidente de trabajo y otra por depresión, no pudiendo realizar su trabajo, pese a lo que el INSS le da el alta.

La cuestión debatida en la presente litis es si el facultativo del SERGAS es competente para emitir una baja médica, el 30 de enero de 2018, o, por el contrario, la competencia exclusiva para conceder una nueva baja médica le corresponde al facultativo del INSS.

La jueza a quo, si bien ha hecho constar en el primero de los hechos probados que la baja médica emitida el 30 de enero de 2018 lo era con el diagnóstico de lumbago, en el quinto de los hechos probados hace constar que, en la citada fecha, padecía cambios postmenicectomía parcial interna sin hallazgos que sugieran re-rotura meniscal, condropatía degenerativa femoral interna con lesión subcondral asociada, se encontraba a seguimiento en la Unidad de Salud Mental del Salnés por depresión y, además, presentaba hipotiroidismo, dislipemia y migraña a tratamiento, obesidad severa multifactorial a seguimiento en Endocrinología, lo que le ha llevado a concluir, interpretando la concurrencia del cuadro total de dolencias presentes, que la afectación lumbar es el antecedente, peor que realmente la causa de la baja son las dolencias que afectan a la rodilla y al estado psíquico de la actora, por lo que nos encontramos en presencia de una baja que se ha emitido dentro del plazo de los 180 días naturales siguientes a la emisión de anterior alta médica por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

No puede compartir la Sala la tesis sustentada por la jueza a quo, pues lo cierto y verdad es que la única dolencia que consta en el parte médico de baja emitido el 30 de enero de 2018, es la existencia de una lumbalgia, padecimiento que nada tiene que ver con el trastorno depresivo, que fue la dolencia por la que causó baja médica el 20 d enero de 2018, habiendo causado alta por Resolución del INSS de 24 de enero de 2018, que es el único alta médica que se encuentra comprendida dentro del periodo legal de 180 días naturales inmediatamente anteriores a la fecha en la que se produce la nueva baja médica (30 de enero de 2018).

Tal y como señala la Jurisprudencia, de la que es fiel reflejo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 , la facultad exclusiva para reconocer la baja no existe en los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, señalando: 'Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las 'recaídas' en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 (RJ 2009, 2879) (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera' y, asimismo, 'tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 ( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12/97 ( RJ 1997, 9311) -rcud 1185/97 -; 07/04/98 ( RJ 1998, 2691) - rcud 3843/97-, para RGSS ; 23/07/99 ( RJ 1999, 6465) -rcud 4221/98-, para REM ; 26/09/01 ( RJ 2002, 326) -rcud 466/01 -, para RETA)'.

La facultad del INSS no implica, en modo alguno, una capacidad absoluta para emitir o rechazar la nueva baja, sino que ha de someterse a las reglas propias de la evaluación y calificación de la situación del trabajador, de suerte que la decisión de no proceder a emitir la nueva baja deberá justificarse, singularmente, en la incidencia de la patología sobre la capacidad de trabajo.

En el presente caso, ha de centrarse el debate en la situación creada por la baja médica por histerectomía de 3 de junio de 2005, que fue la que inició el periodo agotado por el transcurso del plazo máximo y motivó el alta médica con denegación de la incapacidad permanente, en 15 de marzo de 2007. El subsidio de incapacidad temporal ahora denegado se corresponde con la baja médica de 8 de noviembre de 2007, que se refiere a diagnóstico de fibromialgia. Para la sentencia recurrida, la dolencia en cuestión 'ya existía incluso antes del agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal iniciada en 3 de junio de 2005 '. Se argumenta que tal dolencia fue recogida y evaluada en el dictamen del EVI y en sentencias posteriores, en relación a la incapacidad permanente.

Es cierto que la fibromialgia había aparecido detectada en la trabajadora demandante con anterioridad a la baja médica que ahora constituye el núcleo de la controversia, pero ni se hallaba en el diagnóstico que motivó el proceso de incapacidad temporal que se agotó, ni cabe acudir a los criterios de determinación de la incapacidad permanente para trasladarlos a la valoración de la situación de incapacidad temporal'.

De acuerdo con esta doctrina, nada tiene que ver que la actora recurrente haya permanecido en situación de incapacidad temporal, como consecuencia de una determinada dolencia, cual es un trastorno depresivo, y que dicha dolencia persista, ya sin entidad incapacitante, estando sometida al correspondiente tratamiento médico y farmacológico, con el hecho de que aparezca una nueva dolencia, señalada en exclusiva como causa de una nueva baja médica, cual es la lumbalgia, que justifica una nueva baja médica.

Es por ello que debemos considerar que no nos encontramos en presencia de la misma o similar patología y, en consecuencia, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no tiene la competencia exclusiva para emitir la nueva baja médica, siendo correcta la emitida por el facultativo del Sergas, procediendo, estimar el recurso y anular y dejar sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 2 de febrero de 2018, que denegó efectos a la baja médica emitida por el Sergas, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, debiendo considerarse a la actora recurrente en situación de Incapacidad Temporal desde el día 30 de enero de 2018.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA DOLORES SALGUEIRO CASTRO, en nombre y representación de DÑA. Frida , contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y con estimación de la demanda, debemos anular y dejar sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 2 de febrero de 2018, que denegó efectos a la baja médica emitida por el Sergas, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, debiendo considerarse a la actora recurrente en situación de Incapacidad Temporal desde el día 30 de enero de 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.