Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4366/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000554
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004366 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000142 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Romulo
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , ASEPEYO,
MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , ASC PONTEVEDRA
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD , BALBINO
IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4366/2018, formalizado por Dª Ana Belén Durán Fernández, graduada
Social, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia número 142/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 142/2017, seguidos a instancia
de Romulo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, ASEPEYO, MUTUA
DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, ASC PONTEVEDRA CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Romulo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Romulo , ASC PONTEVEDRA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2018, de fecha once de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Romulo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1957, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , oficial de la construcción de alta en la empresa ASC Pontevedra Construcciones y Contratas S. L., entidad cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Asepeyo, inició situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes el 23 de enero de 2017 con el diagnóstico de 'tendinitis calcificación hombro'.

SEGUNDO.- En fecha 25 de enero de 2017 el demandante presentó solicitud de determinación de contingencia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que en Resolución de fecha 17 de febrero de 2017 declaró el carácter común de la incapacidad temporal del demandante iniciada el 23 de enero de 2017.



TERCERO.- El demandante había acudido el 11 de enero de 2017 a las dependencias de la Mutua por dolor en hombros y manifestó que el día anterior estaba talando un arbusto con una motosierra pequeña y al cortarlo giró una rama y le golpeó en el hombro izquierdo. Presentaba dolor en cara anterior del hombro derecho y limitación de movilidad en ambos hombros. En RX no aparecen alteraciones postraumáticas y se constata cervico-artrosis significativa y discopatía C5-C6 con osteofitos. En ecografía del hombro izquierdo realizada al demandante el 12 de enero de 2017 se detecta distensión subescapular sin roturas, tendinopatía/tendinosis del supraespinoso con lesión intrasustancia y dudosa lesión parcial de fibras sin retracción del cuerpo muscular.



CUARTO.- En RM de hombro izquierdo realizada el 9 de marzo de 2017 se aprecia rotura completa del tendón supraespinoso y derrame sinovial asociado, con mínima bursitis subcoracoidea.

QUINTO.- El demandante había sufrido con anterioridad los siguientes procesos de incapacidad temporal: del 24 de enero al 25 de marzo de 2011, IT por enfermedad común por esguince/torcedura de hombro derecho; del 3 de abril al 27 de mayo de 2012, IT por accidente de trabajo por dolor articular de hombro; y del 15 de marzo al 2 de abril de 2013, IT por accidente de trabajo por síntomas articulación hombro NCOC. En ecografía de hombro derecho realizada al demandante el 18 de noviembre de 2015 se apreciaron cambios degenerativos a nivel de la articulación acromioclavicular con formaciones osteofíticas en paciente con acromion descendido y ligera subluxación superior de la cabeza humeral, cambios degenerativos en articulación glenohumeral, distorsión anatómica del tendón del músculo supra e infra espinoso con dudosa retracción sospechosa de rotura de alto grado, tendón de la porción larga del bíceps de morfología y ecoestructura conservada y músculo subescapular de morfología y señal aparentemente conservada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Romulo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EL SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, LA MUTUA ASEPEYO Y ASC PONTEVEDRA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Romulo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El demandante D. Romulo con DNI: NUM000 , nacido el NUM001 /1957, afiliado a la seguridad social en el Régimen General con el nº NUM002 , oficial de la construcción de alta en la empresa ASC Pontevedra Construcciones y Contratas S.L, entidad cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Asepeyo, inició situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes: accidente no laboral el 23/01/2017 con el diagnóstico de tendinitis calcificación hombro'.' Se ampara en el folio 51 . Parte médico de baja de fecha 23/01/2017.

La pretensión se rechaza en cuanto que el documento en que se basa no resulta hábil a los efectos pretendidos, y por otra parte, la cuestión que se debate precisamente es la contingencia de la baja acaecida en fecha 23/01/2017 derivaba de contingencias profesionales de manera que debe rechazarse la revisión solicitada, pues como hemos señalado entre otras en sentencia de STSJ Galicia de 25 de abril de 2016 (rec: 4611/2015 ): 'Existe predeterminación del fallo cuando en relato fáctico de una sentencia se introducen elementos jurídicos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1986 , ' 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias' .

2º/ modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El demandante había acudido el 11/01/2017 a las dependencias de la Mutua por dolor en hombros y manifestó que el día anterior estaba talando un arbusto con una motosierra pequeña y al cortarlo giró una rama y le golpeó en el hombro izquierdo. Presentaba dolor en cara anterior del hombro izquierdo y limitación de la movilidad de ambos hombros. En Rx no aparecen alteraciones postraumáticas y se constata cervico- artrosis significativa y discopatía C5-C6 con osteofitos.

En ecografía del hombro izquierdo realizado al demandante el 12/01/2017 constan las siguientes conclusiones: Posible distensión muscular en cuerpo músculo subescapular sin rotura insercional. Tendinopatía/tendinosis significativa del músculo supraespinoso con pequeña rotura longitudinal intrasustancia y dudosa rotura parcial distal sin retracción del cuerpo muscular'.

Se ampara en el folio 101 de los autos: Ecografía hombro izquierdo de fecha 12/01/2017 realizada en el Hospital Quirón Salud Miguel Domínguez: Se acepta la revisión propuesta. Se constata del documento alegado para revisar las conclusiones que se contienen en dicho informe y que coinciden con las que se solicitan.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.156 de la Ley General de la Seguridad Social concretamente art 156.2 f). Y Jurisprudencia que lo interpreta; En cuanto que considera el recurrente, que la patología que sufre el demandante y que dio lugar a la situación de incapacidad temporal iniciada en fecha 23/01/17, lo ha sido por la contingencia de accidente de trabajo.

El artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social define en su número 1 el accidente de trabajo, entendiendo por tal 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena', de manera que si la patología que sufre el trabajador, aparece vinculada a la 'ocasión' o la 'consecuencia' laboral, no existe duda sobre la declaración de accidente de trabajo, el cual goza también de la presunción del artículo 156.3 de la LGSS , por el hecho de haberse producido la lesión 'durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.

Y es que las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo gozan de una especial consideración en virtud de la presunción iuris tantum de su calificación como accidente laboral (art. 156.3).

Esta presunción exime al accidentado de la prueba de la existencia de relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda relación con el trabajo desarrollado debe acreditar de modo inequívoco la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, una prueba que ha de ser cierta y convincente ( STS 22 marzo 1968 [RJ 19681669 ], 9 octubre 1970 [ RJ 19703947], 22 marzo 1985 [ RJ 19851374] y 4 de noviembre de 1988 [RJ 19888530]).

El art.156.2 f) Ley General de la Seguridad Social , tipifica como accidente de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. El precepto de referencia contempla un supuesto en el que una lesión que inicialmente nada tiene que ver con un accidente de trabajo, queda teñida en su totalidad por esta calificación, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de una enfermedad o defecto. b) Producción posterior de un accidente. c) Que la lesión causada por éste agrave aquélla. Tienen encaje en dicho tipo legal no solo aquellos supuestos en que el accidente empeora la situación de la enfermedad preexistente (la persona que presentando un déficit de riego en sus extremidades inferiores, sufre un accidente de trabajo que se las aplasta, empeorando su situación circulatoria), sino también los casos en que el accidente hace aflorar patología derivada de lesiones que el trabajador tenía anteriormente sin que le hubieran provocado alteraciones relevantes (el trabajador con un proceso artrósico de base que no producía sintomatología y a raíz del accidente comienza a producir manifestaciones clínicas).

En este sentido las STS de 7-03-1989 (RJ 19891805) y la más reciente de 10-06-2003 (RJ 20054882), atribuyen a accidente laboral el grado de invalidez reconocido a quien, a raíz de un accidente de trabajo que le afectó la zona lumbar, quedó con secuelas aparecidas a raíz del accidente y derivadas de enfermedad que tenía latente y hasta ese momento no le habían impedido desarrollar una vida activa normalizada. ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social, Sección 2), de 1 junio 2005 (AS 20052293 ); 5 de marzo de 1996 (AS 1996470 ), 11 y 18 de marzo de 1997 , 19 de diciembre de 2000 (JUR 2001255401 ), y 30-01-2001 (JUR 2001101926).



TERCERO : Ahora bien, no son subsumibles en el tipo legal que examinamos los casos en que el accidente no es elemento desencadenante de la patología, como ocurrirá tanto en los supuestos en que hay una pura coincidencia temporal en el afloramiento, de tal forma que el accidente ni siquiera lo ha acelerado, o en aquellos otros en que en el curso del tratamiento de la lesión constitutiva del accidente, se descubre la presencia de otra, ajena al mismo y no alterada en su curso por aquélla.

Como hemos dicho para que pueda operar el art.156.2 f) Ley General de la Seguridad Social , la exigencia jurisprudencial exige que el suceso desencadenante hubiese de ser, a su vez, un accidente, -al menos un esfuerzo físico o emocional que saca de su estado latente a la enfermedad-.

La sentencia de instancia considera que se está en el caso de estimar una enfermedad de claro origen degenerativo en ambos hombros. Por tanto, teniendo en cuenta que el art. 156-2 f) de la LGSS considera accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente ', lo que ha de analizarse es si esto es lo que se ha producido en el caso de autos. Y dice además que no se niega por las demandadas que el demandante sufriera un accidente en tiempo y lugar de trabajo pero, como señala la Mutua, éste fue muy leve, y el mecanismo lesional descrito por el trabajador, no parece suficiente para ocasionar el proceso de IT consecutivo.

Y considera que el accidente sufrido por el demandante al golpearse el hombro izquierdo con una rama, sin que al día siguiente de que se produjera, cuando acudió a la Mutua, existiesen ni erosiones ni inflamación, puede calificarse, como mantiene la Mutua como poco relevante a los efectos de originar una situación de incapacidad temporal. No sólo se produce el examen por los facultativos de la Mutua sino que se realizan al demandante pruebas diagnósticas (RX y ecografía) sin que ninguna de ellas detecte lesión de origen traumático pues lo que muestran es la patología de origen degenerativo que presenta el demandante, patología similar a la que ya se había diagnosticado dos años antes en el hombro derecho. La situación de incapacidad temporal no se reconoce hasta doce días después por el facultativo de atención primaria, lo que incide en la levedad del accidente sufrido por el demandante, y su diagnóstico también apunta a una dolencia degenerativa. Que dos meses después, en RM realizada al demandante, se aprecie la rotura completa del supraespinoso no lleva a la conclusión contraria, toda vez que esta rotura, ni fue detectada cuando se produjo el accidente a pesar de las pruebas diagnósticas efectuadas al demandante en ese momento y por tanto lógico es pensar que no existía entonces, ni es lógico suponer que pueda haber sido ocasionada por el accidente que describió en su día el demandante dada la entidad de aquél, sino que se trata también de una consecuencia del proceso degenerativo que sufre el demandante y del desgaste que éste origina en el tendón y músculos afectados. Por lo expuesto, el proceso de incapacidad temporal del demandante se considera de origen común y procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

Pues bien, consideramos que a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, dado que existe u accidente ocasionado en tiempo y lugar de trabajo, con independencia de que las consecuencias del mismo en principio no se hayan observado, es lo cierto que el mismo ocasiono una agravación de las dolencias degenerativas, como hemos dicho para que pueda operar el art.156.2 f) Ley General de la Seguridad Social , la exigencia jurisprudencial exige que el suceso desencadenante hubiese de ser, a su vez, un accidente, -al menos un esfuerzo físico o emocional que saca de su estado latente a la enfermedad-. Accidente que resulta acreditado.

La sentencia de instancia considera que se está en el caso de estimar una enfermedad de claro origen degenerativo en ambos hombros. Por tanto, teniendo en cuenta que el art. 156-2 f) de la LGSS considera accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente ', Y que no se niega por las demandadas que el demandante sufriera un accidente en tiempo y lugar de trabajo pero, como señala la Mutua.

Resulta de los hechos probados de la resolución de instancia que en ecografía de hombro derecho realizada al demandante el 18 de noviembre de 2015 se apreciaron cambios degenerativos a nivel de la articulación acromioclavicular con formaciones osteofíticas en paciente con acromion descendido y ligera subluxación superior de la cabeza humeral, cambios degenerativos en articulación glenohumeral, distorsión anatómica del tendón del músculo supra e infra espinoso con dudosa retracción sospechosa de rotura de alto grado, tendón de la porción larga del bíceps de morfología y ecoestructura conservada y músculo subescapular de morfología y señal aparentemente conservada.

Y tras el accidente, presentaba dolor en cara anterior del hombro derecho y limitación de movilidad en ambos hombros. En RX no aparecen alteraciones postraumáticas y se constata cervico-artrosis significativa y discopatía C5-C6 con osteofitos. En ecografía del hombro izquierdo realizada al demandante el 12 de enero de 2017 se detecta distensión subescapular sin roturas, tendinopatía/tendinosis del supraespinoso con lesión intrasustancia y dudosa lesión parcial de fibras sin retracción del cuerpo muscular. Y sin embargo en fecha 9 de marzo de 2017 se aprecia rotura completa del tendón supraespinoso y derrame sinovial asociado, con mínima bursitis subcoracoidea.

A la vista de lo expuesto consideramos que se está en el caso de apreciar el supuesto recogido en el art 156.2 f) Ley General de la Seguridad Social , que tipifica como accidente de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, pues concurren los requisitos: a) Existencia de una enfermedad o defecto. b) Producción posterior de un accidente. c) la lesión causada por éste agrava aquélla. Puesto que resulta acreditado que el accidente ha hecho aflorar patología derivada de lesiones que el trabajador tenía anteriormente sin que le hubieran provocado alteraciones relevantes. Y sin embargo tras el accidente afloran otras patologías, que no tenía anteriormente. Por lo que la calificación de la contingencia de la situación de incapacidad temporal acaecida el 23 de enero de 2017 con el diagnóstico de 'tendinitis calcificación hombro', resulta derivada de accidente de trabajo.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 11/06/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Pontevedra , en autos 142/17, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que situación de incapacidad temporal acaecida el 23 de enero de 2017, deriva de la contingencia de accidente de trabajo. Condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.