Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4373/2015 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0000039
Equipo/usuario: SG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004373 /2015
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2014 del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de
Lugo
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTES CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO: Segundo
ABOGADO: XOSE MANUEL FERNANDEZ VARELA
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 4373/2015, formalizado por el letrado de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de CONSELLERIA DE FACENDA y CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR,
contra la sentencia número 276/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 15/2014, seguidos a instancia de D Segundo frente a la CONSELLERIA DE FACENDA y
CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Segundo presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 276/2015, de fecha treinta de Junio de dos mil quince .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Segundo , maior de idade, presta servizos por conta e orde da Xunta de Galiza, coa categoría profesional de titulado superior (grupo I, categoría 4), cunha antigüidade dende o 5 de agosto de 1998 e vínculo laboral indefinido segundo o declarado por Sentenza do 2 de outubro de 2008 Xulgado do Social núm. 2 de Lugo (autos 134/2008), confirmada pola STSX de Galiza do 3 de abril de 2009.// Segundo.- O 1 de xuño de 2009 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión de Segundo no traballo con código MRC00000000000000, co vínculo de persoal laboral indefinido e como causa da provisión a Sentenza do 2 de outubro de 2008 ditada polo Xulgado do Social núm. 2 de Lugo.// Terceiro.- O 5 de agosto de 2013 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión pola que se adscribía a Segundo ao posto de traballo co código NUM000 . O posto refírese a un vínculo xurídico segundo RPT de funcionario, se ben na dilixencia se deixou constancia de que o vínculo xurídico polo que o traballador ocupaba o posta era de persoal laboral indefinido, sen que na práctica se modificasen tampouco as súas funcións. A toma de posesión e os efectos económicos son de 3 de agosto de 2013.//Cuarto.- Mediante unha resolución da Consellería de Facenda do 26 de xuño de 2013 publicouse a RPT da Consellería do Medio Rural e do Mar (DOG do 2 de agosto de 2013).//Quinto.- Segundo formulou dúas reclamacións previas contra a Consellería do Medio Rural e do Mar e Consellería de Facenda'.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Acollo parcialmente a demanda formulada por Luis Antonio contra a Consellería de Facenda e a Consellería do Medio Rural e do Mar de tal xeito que declaro o dereito de Luis Antonio á adscrición a unha praza de persoal laboral, que deberá ser reservada para o proceso de consolidación de emprego e que non poderá ser ofertada en ningún proceso de provisión de postos de traballo, mentres non se resolva o proceso de consolidación, recoñecéndose o seu dereito a participar no devandito proceso'.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE FACENDA y CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha trece de octubre de dos mil quince.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de mayo de dos mil quince para los actos de votación y fallo, recayendo el 30 de mayo de 2016, sentencia resolviendo el recurso de suplicación en el que se estimaba el interpuesto Dicho sentencia fue objeto de recurso de casación dictándose en fecha 27 de junio de 2017, auto por el Tribunal Supremo (rcud 2854/2016 ), en el que se inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto.

Por la parte actora se presentó incidente de nulidad actuaciones solicitando la nulidad de la sentencia de suplicación de 30 de mayo de 2016 .

En el día 12-febrero-18 tuvo lugar el correspondiente debate para votación y resolución tanto del incidente de nulidad de actuaciones presentado, como el contenido de la posterior resolución a dictar en el caso de que dicho incidente de nulidad de actuaciones fuera admitido.

En fecha 2 de febrero de 2018 se dicta auto resolviendo el incidente presentado con el siguiente contenido en su parte dispositiva: 'Que estimando el incidente de nulidad presentado por el Letrado Sr.

Fernández Varela, actuando en nombre y representación de D. Segundo , contra la sentencia dictada por esta Sala de Suplicación en fecha 30 de mayo de 2016, en recurso 4373/2015 declaramos la nulidad de la misma y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a su dictado. Sin costas'.

Dicho auto es firme desde el momento en que ha sido dictado al no caber recurso en relación al mismo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta en su día demanda contra las codemandadas en la que solicita que se dicte sentencia por la que 'se acorde: 1- Anular e deixar sen efecto a dilixencia de toma de posesión antecitada, e a resolucion pola que se desestima a reclamación previa.

2- Declarar o meu dereito a permanecer no desenvolvemento das miñas función como personal laboral indefinido, de acordo co posto, categoría profesional de demáis condiciones que me corresponden, e, 3- Declara o meu dereito á adscripción a unha praza de personal laboral, que deberá ser reservada para o corresponde proceso de consolidación de emprego e de acordó ao sinalado no presente escrito, e que non poderá ser ofertada en ningún proceso de provisión de postos de traballo mentres no se resolva o proceso de consolidación, recoñecendo o meu dereito a participar no devandito proceso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y 'declara o dereito de Segundo á adscripción a unha praza de personal laboral, que deberá ser reservada para o proceso de consolidación de emprego e que non poderá ser ofertada en ningún proceso de provisión de postos de traballo, mentras non se resolva o proceso de consolidación, recoñecéndose o seu dereito a participar no devandito proceso'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso interpuesto y se desestime la demanda rectora del procedimiento. Para ello, y sin discutir el relato de hechos probados alega dos motivos diferentes al amparo del art. 193 c) de la LRJS : a) infracción del art. 17.1 de la LRJS en relación con el art. 2.1 LEC señalando que el actor no tiene acción porque la recurrente nunca fue inquietado en su condición de personal laboral indefinido y el proceso de consolidación no ha sido convocado por lo que se trata de una acción meramente preventiva; y b) infracción de la Disposición Transitoria 14 del RD 1/2008 en relación con la DT 10 del Convenio Colectivo y de la Ley Gallega 1 /12 de 29 de febrero de Medidas temporales en determinadas materias de empleo público. El recurso ha sido impugnado por la demandante quien se opone a su estimación señalando que la recurrente se aquieta a que se reconozca el derecho del actor a ser adscrito en una plaza de personal laboral, que no existe falta de acción y que el actor tiene derecho a la reserva de su plaza.



SEGUNDO .- Para resolver las cuestiones propuestas hemos de tener en consideración que el actor, vino prestando servicios para la recurrente con la categoría profesional de titulado superior, desde el 5 de agosto de 1998, vínculo laboral indefinido así declarado por sentencia del 2 de octubre de 2008 por Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de abril de 2009.

En fecha 1 de junio de 2009 se adscribe al actor a un puesto de trabajo (identificado en el hecho probado segundo) con el vínculo de personal laboral indefinido.

En fecha 5 de agosto de 2013 se le adscribe a un puesto de trabajo con código diferente al anterior (identificado en el hecho probado segundo) con vínculo jurídico, según la RPT, de funcionario, sin que se hayan visto modificadas sus funciones, y haciéndose constar expresamente en la diligencia que el trabajador que ocupaba el puesto era personal laboral indefinido.

El actor plantea tres pretensiones: a) que se anule la diligencia de toma de posesión; b) que se declare su derecho a seguir prestando sus servicios como personal laboral indefinido y c) que se reconozca su derecho a ser adscrito a una plaza de personal laboral, con reserva de la misma para el correspondiente proceso de consolidación de empleo.

En cuanto a la adscripción del actor a un puesto de trabajo que según la RPT tiene vínculo de funcionario, y la consiguiente anulación de la diligencia de toma de posesión y que el actor continúe en ese concreto puesto como personal laboral la sentencia de instancia lo desestima, y ello acorde con la postura mantenida por esta Sala de Suplicación, entre otras en sentencia de 30 de octubre de 2015, rec. 3149/2014 , que a su vez se remite a los señalado en sentencias 24 de marzo de 2014 , 18 de diciembre de 2014 , 24 de febrero de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de julio de 2015 o 15 de julio de 2015 conforme a las cuales concluimos que la adscripción de un trabajador, como el actor, a una plazo de funcionario no altera su condición de personal indefinido no fijo, ya que el trabajador en este caso no tiene derecho a que se cree la plaza que ocupa como personal laboral indefinido no fijo, ni puede interferir en el modo en que esa plaza se configura, esto es, si debe ser creada como plaza laboral o funcionarial, pues la RPT forma parte de las facultades organizativas de la Administración. En dichas resoluciones, después de examinar la naturaleza jurídica de la relación laboral de esos trabajadores (indefinidos no fijos) y la regulación existente en relación a los procesos de consolidación de empleo temporal y la fijación de determinación parámetros temporales ( DT4 del EBEP en relación con la DF2 del mismo, Ley 13/2007 de 27 de julio referida a plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan temporal o interinamente cubiertas al tiempo de la convocatoria y para plazas con declaraciones de indefinición por sentencia anterior al 17 de septiembre de 2007, DT16 de la Ley 13/2007 ) señalamos: 'Desde el momento en que es posterior a 17 de septiembre de 2007, la sentencia que ha reconocido a los demandantes la condición de personal laboral indefinido, los actores no cumplen los requisitos previstos en la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo único y, en consecuencia, la Administración no tiene la obligación de incluir en la RPT los puestos ocupados por aquélla de cara a un proceso de consolidación en el que ella no tiene derecho a intervenir. Y del mismo modo, en nada le afecta la Ley 1/2012 de 29 de febrero de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la CA pues su artículo 7 está previsto para el personal afectado por la Disposición Transitoria Décimo Cuarta de la Ley 1/2008 y de la Disposición Transitoria Décima del V Convenio y ya hemos dicho que la actora no está afectada por ellas.

Además, en cualquier caso, tampoco está obligada la Administración autonómica a configurar en la RPT, los puestos ocupados por el actor como puestos de personal laboral. Conviene recordar que las RPT, tanto de personal funcionario como laboral, son instrumentos técnicos de ordenación de puestos de trabajo, al margen de las condiciones subjetivas de los empleados públicos que los ocupan, conquistadas por decisión del empresario o por sentencia judicial. Tales Relaciones responden al criterio organizativo discrecional de la Administración, sin que un derecho consolidado del/a trabajador/a que lo ocupa (si ese derecho existiera), pueda congelar la potestad de organización para el futuro, especialmente cuando los puestos son unidades funcionales abstractas que pueden ser servidas por uno/a u otro/a trabajador/a, según las normas de movilidad contempladas en el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio Colectivo aplicable.

Como ha declarado la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 : 'Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Supremo, la Relación de Puestos de Trabajo es el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, precisando los requisitos para el desempeño de cada puesto y comprendiendo la denominación y características esenciales de los mismos, requisitos exigidos para su desempeño y determinación de sus retribuciones complementarias'.

En primer lugar, porque la RPT convierte una situación de hecho en su expresión jurídica, al encontrarse con relaciones laborales indefinidas que necesariamente, por razones organizativas, han de tener reflejo en el instrumento de ordenación. En segundo lugar, porque el proceso de consolidación es una posibilidad a la que pueden acogerse o no los recurrentes, pero no es una obligación ni acto administrativo que sacrifique la situación laboral anterior. En definitiva, podrán hacer uso o no de su derecho a participar en la consolidación que se le oferte, pero si no lo hacen mantendrán su condición de laboral indefinido no fijo hasta que se produzca la extinción de la misma por las causas legales (esto es, si queda desierta su provisión permanente con trabajador fijo o funcionario de carrera, mantendrá indemne su derecho a ocupación indefinida).

Pero la RPT se limita a crear puestos que, en su caso, por las funciones previstas para los mismos, tienen carácter funcionarial, en congruencia con la regla general que rige en nuestro ordenamiento jurídico respecto a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas. Ello es así porque rige la regla general, contenida en el artículo 27.2, párrafo primero, del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, de que los puestos de trabajo de la Administración de la comunidad autónoma y de sus organismos autónomos de carácter administrativo serán desempeñados por personal funcionario público, de lo que se deriva la necesidad de interpretar restrictivamente las excepciones de personal laboral que permite ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, recurso de casación nº 6605/2009 ). Ya las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 , 235/2000 y 37/2002 reconocieron una reserva de ley para la determinación de las funciones que dentro de las Administraciones Públicas deben ser realizadas por funcionarios o por personal laboral. Y en correspondencia con ello, el segundo párrafo del artículo 27.2 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la función pública de Galicia, dispone: 'Los puestos de trabajo de la Administración de la comunidad autónoma y de sus organismos autónomos de carácter administrativo serán desempeñados por personal funcionario público. Se exceptúan de la regla anterior y podrán ser desempeñados por personal laboral: a) Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos en los que sus actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.

b) Los puestos en los que sus actividades sean propias de oficios.

c) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de personal funcionario en los que las personas integrantes tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

d) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, y artes gráficas, así como los puestos de las áreas de expresión artística.

e) Los puestos de trabajo de organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, excepto aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad, inspección o control correspondiente a la Consellería a la que estén adscritos, que se reservan al personal funcionario.

f) Los de prestación directa de servicios sociales y protección de la infancia'.

La posibilidad de que personal laboral fijo o indefinido no fijo, ocupe puesto de trabajo reservado a funcionario público, está establecida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/2008 , que establece: '1.

Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario'. Es decir, en supuestos de trasformación de los puestos de trabajo antes reservados a personal laboral, a puestos de trabajo a cubrir por personal funcionario, los mismos pueden continuar cubiertos por personal laboral, sin que ello suponga la transformación de la relación que los actores tienen con la Xunta de Galicia de laboral indefinido no fijo en funcionarial interina, pues los actores, según la diligencia de readscripción, han conservado en todo momento su condición de personal laboral.

Esto no significa vulneración alguna de lo establecido en el V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, ya que, en su Disposición Adicional Décimo Octava establece que 'El personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio', con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que se daban situaciones como la aquí discutida.

En definitiva, su condición de personal laboral indefinido no fijo no le vincula a ningún puesto de trabajo concreto, siendo que forma parte de la facultad organizativa de la administración la creación de plazas y la adscripción de las mismas mientras éstas estén vacantes. Además, la ley 14/2010 de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (DF 4 ª), en su artículo 22 que lleva por rúbrica 'Relaciones de puestos de trabajo', dispone: 'Las relaciones de puestos de trabajo vigentes el 1 de enero del año 2011 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustarlas a la creación de plazas derivadas de sentencias judiciales firmes que reconozcan una situación laboral de carácter indefinido, cuando no pudiesen adscribirse a un puesto de trabajo vacante.

Si la persona declarada laboral indefinida no pudiera adscribirse a un puesto de trabajo vacante, se procederá a incluirlo en la relación de puestos de trabajo de la consejería u organismo afectado como puesto de personal funcionario, o excepcionalmente de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, de tal forma que, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación....' En resumen, que es perfectamente posible que el puesto ocupado por el actor pase a ser funcionarial sin que ello suponga, la transformación de la relación que tenía con la Xunta de Galicia de laboral indefinida, no fija en funcionario interino, pues el actor conserva (como se hace constar expresamente en la diligencia de toma de posesión) su condición de personal laboral. Por otro lado, la sentencia por la que se declara su indefinición no le da derecho a ocupar un determinado puesto de trabajo en su condición de personal laboral indefinido no fijo, tampoco se vulnera el EBEP ni la Ley de la Función Pública de Galicia pues nada impide que en los procesos de consolidación de empleo o en el caso de concurso, el actor pueda concursar pero no al puesto que ocupa sino a todas aquellas plazas que resulten incluidas en la oferta de consolidación. Como dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2009 recaída en Sala General (Recurso de suplicación nº1128/2009), en relación a la DT 14ª del RDL 1/2008 , la válida y correcta interpretación del proceso de consolidación previsto en esa disposición no supone crear una figura laboral nueva, la del 'interino o temporal con derecho de reserva de plaza por una sola vez', figura que no cuenta con amparo normativo en la referida legislación, y que supondría una alteración o novación del vínculo laboral establecido entre el trabajador demandante y la Administración Autonómica demandada. En suma, pues, la DT 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 , no configura el derecho a ninguna reserva de puesto de trabajo, sino que lo que se reserva para el proceso de consolidación es un número de plazas para su oferta en esa futura convocatoria. Esta normativa lo que garantiza es la conversión de empleo temporal, en fijo, mediante el sistema de ' concurso-oposición abierto', y no impide al trabajador a acudir a dicho proceso extraordinario de consolidación'.

Por lo tanto, una vez que la sentencia de instancia admite que la adscripción del actor a una plaza que en la RPT se le reconoce como de funcionario es correcta no entendemos porque a continuación reconoce el derecho a que se le adscriba a una plaza de personal laboral ya que es justo lo contrario a lo que acaba de decir con anterioridad incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia interna, por lo que habremos de entender el pronunciamiento de instancia delimitado en el sentido de que lo que se declara es el derecho del actor, como trabajador de carácter indefinido, a la reserva de plaza que no podrá ser ofertada en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, reconociéndole el derecho a participar en dicho proceso.

Pues bien, llegados a este punto el recurso no prospera por las razones que argumentamos a continuación.



TERCERO .- En el día de hoy hemos procedido a dictar auto declarando la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento anterior al dictado de la sentencia. Ello supone dictar una nueva sentencia sin que nos vincule lo declarado en la anterior, lo cual es significativo ya que tras el dictado de la referida sentencia anulada la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos ha venido a aclarar varias cuestiones que en el momento precedente (30 de mayo de 2016 ) eran objeto de controversia en la Sala.

La primera es la relativa a que existen a dos tipos de existen dos modalidades de convocatoria extraordinaria para la consolidación de empleo, con exigencias diferentes, una referida a la plaza (la legal prevista en la DT4 EBEP y DT14 Decreto Legislativo 1/2008 ), y otra referida al personal (DT 10 VCCPLXG) y que en lo que afecta a la primera de ellas lo importante es la fecha desde la que lleva cubierta con personal temporal, con independencia de la identidad de ese personal. La segunda es la relativa si la sentencia de indefinición a la que se remite la modalidad convencional para la consolidación de empleo necesita tener o no, una fecha determinada, aclarando en el sentido de que la norma convencional tan solo exige la sentencia.

Más adelante volveremos sobre ambas cuestiones.

Por otro lado, y en lo que se refiere la falta de acción, y si bien es verdad que en la sentencia precedente anulada hablábamos de la inexistencia de un interés actual y legítimo por no constar la existencia de concurso, y que el propio Tribunal Supremo en su auto de inadmisión refiere que tales datos no han sido incorporados al relato fáctico por la parte, casi dos años más tarde de esa sentencia inicial, y la múltiple litigiosidad generada en torno a esta cuestión , que se evidencia en las múltiples recursos de suplicación resueltos por esta Sala sobre la materia, hemos de señalar que es un hecho notorio la existencia de múltiples procesos de provisión de puestos de trabajo ocupados por personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, pendientes de un proceso de consolidación de empleo que no se produce, que hace que no nos encontremos ante un interés futurible, sino ante un interés presente y real.

Y en cuanto a lo que se refiere al derecho del actor a participar en el referido proceso de consolidación hemos de tener en consideración los pronunciamientos del TS sobre esta cuestión, en concreto de 29 de noviembre de 2016 rec 1880/2015 , posteriormente reiterada entre otras, en STS de 18 de mayo de 2017 rcud 2211/2015 , precisamente revocando sentencia de esta Sala de suplicación señala que existen dos modalidades de convocatoria extraordinaria para la consolidación de empleo, con exigencias diferentes, una referida a la plaza, y otra referida al personal y así resuelve.

' 1. Las plazas reservadas y la orden cuestionada.

Despejemos la duda acerca de si la reserva aludida en las normas reseñadas se refiere a una plaza o a un vínculo profesional de interinidad o temporalidad de quien la esté ocupando.

Con arreglo a la Disposición Transitoria decimocuarta del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo , las plazas objeto de reserva son las que estuvieran cubiertas en forma interina o temporal antes del 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente cubiertas en el momento de la convocatoria.

Esas plazas han de quedar al margen de los concursos ordinarios y reservarse para ser ofertadas en un proceso de consolidación de empleo con carácter extraordinario. Recordemos que la convocatoria fechada el 2 de mayo de 2012 va dirigida a personal laboral fijo para ser cubierta en concurso de traslado. Puesto que el proceso convocado mediante la Orden autonómica impugnada (concurso interno de provisión) alude al sistema de concurso-oposición abierto, es evidente que no se trata de la convocatoria extraordinaria y que, en conclusión, las plazas que deban preservarse para el proceso de consolidación deben quedar al margen de las ofertadas en tal caso.

Hechas estas precisiones respecto a la convocatoria efectuada (ordinaria) y la de consolidación (extraordinaria) contemplada en el Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo, hay que examinar las características de la desempeñada por la trabajadora recurrente.

2. Carácter de la Plaza ocupada por la demandante.

A) Recordemos que la Señora... viene prestando servicios para la Administración demandada de forma ininterrumpida desde el 24 de marzo de 2004, en el CAPD de Sarria. Inicia su trabajo para cubrir temporalmente un puesto de ETAR (Encargada de Tareas Asistenciales y Reparadoras).

Una posterior Resolución (2007) la reclasifica con la categoría de educadora, manteniendo el mismo código de puesto e idénticas funciones. Por Resolución de 2 de enero de 2011 (DOG de 7 de enero de 2011) se ordenó la publicación del Acuerdo del Consejo de la Xunta de Galicia de 30 de diciembre de 2010, por el que se prueba la modificación de la relación de puestos de trabajo de los departamentos de la Administración de la Xunta de Galicia referentes a los procesos de consolidación de la disposición transitoria 10ª del V Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia.

B) La repetidamente citada Orden de 2 de mayo de 2012, publicada en el DOG de 4 de mayo de 2012, convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes y su Anexo II relaciona puestos vacantes, entre ellos, el NUM000, con el código NUM001, categoría 2 (006), denominación Educadora, en el CAPD de Sarria, que es el desempeñado por la recurrente.

C) Subrayemos que la consolidación de empleo no afecta a una situación 'de interinidad' y temporalidad sino a una plaza cubierta en una de esas formas.

En el presente caso ambas características coinciden pues la plaza, aunque reclasificada, es la misma, siendo incluso irrelevante que hubiera estado servida por otra persona. De suerte que si distintos trabajadores hubieran prestado servicios, con carácter interino o temporal a lo largo del periodo transcurrido desde 2004, la plaza así atendida habría adquirido la condición de objeto de reserva.

D) De esta forma queda plenamente delimitado el ámbito de las dos modalidades de convocatoria extraordinaria para la consolidación del empleo, la que deriva de la Disposición Transitoria decimocuarta del Decreto-Legislativo 1/2008 de 13 de marzo , afectando a las plazas que durante ese período de tiempo han sido servidas en forma temporal y la que deriva de la Disposición Transitoria 9 bis apartado 4 del IV Convenio colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, cuyo ámbito de afectación es la situación laboral de trabajadores que ostentan la condición de personal laboral indefinido no fijo, cuya interpretación dio lugar a abundante jurisprudencia entre la que cabe citar las SSTS del Pleno de 2 de febrero de 2011 (rcuds: 346/10 , 502/10 , 458/10 339/10 , 142/10 , 167/10 , y del Pleno de 15/3/11 Jurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp (rcud.

2167/10Jurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp )'.

Hemos de examinar entonces si en el caso de autos, y a la vista de la actual jurisprudencia, concurren los requisitos previsto en la DT10 del V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia que dispone: 'Para aqueloutro persoal que teña unha antiguidade posterior ao 30-6-1998 e anterior ao 1-1-2005 na prestación de servizos para a Xunta de Galicia en virtude de sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de persoal laboral indefinido... será obxecto dun proceso de consolidación de emprego segundo o establecido na disposición transitoria cuarta da Lei 7/2007, do 12 de abril, do Estatuto básico do empregado público e a disposición adicional décimo quinta deste convenio'.

Pues bien, hemos de entender que el actor sí reúne tales condiciones. Para ello hemos de recordar que la inicial postura de la Sala estaba dividida entre las sentencias que señalaba que el contenido de dicha disposición convencional resultaba aplicable a los trabajadores que cumpliesen con el requisito de antigüedad, con independencia de la fecha en que obtuviesen la sentencia de declaración de indefinición ( SSTSJ de Galicia de 16 de julio de 2015 ) mientras que existían otras muchas que consideraban que es preciso que la declaración de indefinido no fijo esté reconocida en una sentencia dictada con anterioridad a 17 de septiembre de 2007, ( STSJ de Galicia de 15 de julio de 2015 , 26 de julio de 2016, rec 4794/2015 y 29 de febrero de 2016 rec, 2668/2015 entre otras). Sin embargo este segundo criterio ha venido a ser reformulado por sentencias posteriores, (entre otras STSJ de Galicia de 10 de noviembre de 2017, rec. 2177/2017 , o 29 de noviembre de 2017, rec. 2920/2017 ) en las que se indica que ha de variarse la doctrina precedente, y no exigir ya el requisito de la sentencia de indefinición con anterioridad a una fecha determinada, en atención a lo resuelto por la STS de 13 de diciembre de 2016, rec 2059/2015 que recuerda que los únicos requisitos que dan lugar a la aplicación del supuesto allí previsto son dos: por un lado que el interesado tenga a su favor una sentencia judicial que le reconozca su condición de indefinido no fijo; y, por otro, que tenga una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005, que es el caso del actor.

Y en cuanto a la interpretación del contenido de dicho precepto en relación con la DT4 del EBEP (de similar redacción a la DT 14 del Decreto Legislativo 1/2008 ) en lo que afecta a la plaza objeto de reserva la doctrina ha de ser también reformulada a la vista de lo que han señalado las STS de 29 de noviembre de 2016 (rec. 1880/2015 y 1881/2015 ) en el sentido de que lo importante es que la plaza esté cubierta de forma interina o temporal desde antes del 1 de enero de 2005, con independencia de que sea o no la misma persona. Y en el presente caso hemos afirmado que tenemos datos para señalar que el actor ocupaba esa plaza desde el año 2009, pero no tenemos datos para afirmar que esa plaza no existiera ya con antelación.

Por eso dijimos en el auto de nulidad que la sentencia de comparación propuesta de 29 de febrero de 2016 no parte del mismo supuesto de hecho porque en el mismo se decía de forma clara y contundente, de una plaza vacante desde antes del 1 de enero de 2005,' y en nuestro caso el relato de hechos probados no nos permite realizar tal aseveración, aunque tampoco nos permite afirmar lo contrario'. Y de hecho la Xunta en su recurso - a la vista del contenido de la sentencias de suplicación que alega- , no discute que esa plaza no estuviera vacante desde antes del 1 de enero de 2005, sino que el actor no era quien ocupaba la plaza desde esa fecha.

Por lo tanto a la vista de lo indicado hemos de señalar que procede desestimar el recurso interpuesto por la Xunta de Galicia ya que el actor, como trabajador de carácter indefinido, tiene derecho a la reserva de plaza en los términos contemplados en la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, así como el derecho a participar en el proceso de consolidación de empleo establecido en esa disposición transitoria, por lo que en definitiva procedemos a confirmar el pronunciamiento de instancia. Y sin que proceda por ello la imposición de costas a la recurrente habida cuenta las especiales circunstancias habidas en la presente litis.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por el Letrado de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil quince, dictada en autos 276/2015 dictada en los autos del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo seguido a instancia de D.

Segundo contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR y contra la CONSELLERÍA DE FACENDA, por lo que confirmamos, si bien por diferentes motivos a los argumentados en la instancia, el pronunciamiento que en él mismo se contiene. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.