Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4377/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000652
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004377 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000218 /2019
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Jose María
ABOGADO/A: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RESTAURANTE LOUZAO SL , INSUIÑA SL , IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON
LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SANDRA SABINA
REGUEIRA GAY , ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , PAULA ARES LODEIRO
ILMA. SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA Dª Mª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dos de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004377/2019, formalizado por el Letrado D. Iñigo Fernández Saavedra, en
nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia número 159/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000218/2019, seguidos a instancia de D. Jose María
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
RESTAURANTE LOUZAO SL, INSUIÑA SL y IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION
MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RESTAURANTE LOUZAO SL, INSUIÑA SL y la IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159/2019, de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte actora, sufrió un accidente de trabajo el día 7-6-2017, prestando servicios por cuenta de RESTAURANTE LOUZAO S.L..- hechos no controvertidos. Su profesión habitual es de ayudante de cocina -folios 13 (solicitud de IP) y 17 (certificado de salarios) de 86 del expediente administrativo. Documento nº 1 rama de prueba de Restaurante Louzao S.L, parte de accidente de trabajo.- .- 2º.- En resolución el INSS en fecha de 3-12-2018 reconoce al actor LPNI concediéndole una indemnización por la existencia de Lesiones permanentes no invalidantes que se indemnizarán conforme al nº 79 y 110 del baremo. Se da por reproducida esa resolución. El dictamen propuesta del EVI de fecha 30-11-2018 que sirvió de base a la resolución del INSS, determinó el cuadro clínico residual 'HERIDA ABIERTA EN MANO IZQUIERDA CICATRIZ CON SECCION TENDON EXTENSOR LARGO DEL PULGAR'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'SECUELAS DE AT CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL 1ºDEDO DE LA MANO IZQUIERDA, EN DIESTRO, EN MENOS DE UN 50&, CICATRICES QUIRÚRGICAS EN FALANGE DISTAL DEL PULGAR Y CICATRIZ EN CARPO, NO COMPLICADAS'. Y Propone al INSS declarar al trabajador afecto a LPNI y una indemnización: respecto al pulgar, la limitación de la movilidad global del 1º dedo de la mano izquierda, en menos del 50% en cicatriz reconocida con arreglo al baremo, nº 79 en 920 euros, y por la cicatriz, baremo nº 110, con 540 euros. El informe de síntesis de 28-11-2018, cuyo contenido se da por probado y es reproducido aquí, señala las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: SECUELAS DE AT CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL 1º DEDO DE LA MANO IZQUIERDA, EN DIESTRO, EN MENOS DE UN 50%, CICATRICES QUIRÚRGICAS EN FALANGE DISTAL DEL PULGAR Y CICATRIZ EN CARPO, NO COMPLICADAS'. Se da por reproducido el dictamen emitido por el EVI así como del informe de síntesis-expediente administrativo- La base reguladora es de 987,90 euros mensuales. -hechos no controvertidos.- 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA GALLEGA Y RESTAURANTE LOUZAO S.L y, en consecuencia, les absuelvo de las pretensiones contra los mismos articuladas..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado el recurso de la demandada por la empresa y por la mutua codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, en vez de las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en vía administrativa.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

La empresa y la mutua codemandadas impugnaron el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesa por la parte actora la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: ' Tras el accidente laboral, al trabajador le restan las siguientes secuelas: limitación funcional por incapacidad para la extensión de la IF, incapacidad para la oposición del pulpejo 5º dedo no pudiendo alcanzar la base de los dedos largos con el pulgar, hipoestesia en el territorio radial de la primera comisura dorsal, tumoración de las partes blandas en raíz del primer MII. Engrosamiento por la cicatriz y dolor local'.

Se invocan, a tal efecto, los informes médicos aportados por la parte demandante unidos al documento nº 4 con la demanda y al nº 3 aportado en la vista. En concreto se refieren el informe del Dr. Abelardo de 14 de abril de 2018 -en realidad, el que obra es de 14 de enero de 2018- y el de la Clínica Virxe da Mariña de 22 de agosto de 2018. Además se refieren sin mayor precisión los ' informes del Hospital San Rafael de A Coruña'.

Las partes impugnantes se oponen a tal revisión fáctica, pues no reuniría los requisitos necesarios para que prospere.

No se admite la revisión propuesta. La parte pretende dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia, por una valoración de parte sobre las secuelas. En tal sentido, la sentencia ya valora motivadamente en la fundamentación jurídica la existencia del informe del Dr. Abelardo y de la Clínica Virxe da Mariña -aunque lo fecha por error se indica como 8 de junio de 2017, y no el 22 de agosto de 2018, si bien la cita del mismo coincide-; todo ello si bien no acoge los mismos frente al informe del EVI. No puede, por tanto, deducirse de los informes invocados por la parte la existencia de un error palmario o manifiesto en la valoración de la prueba expresada en la sentencia recurrida. No ha lugar a la revisión instada.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193 y 194 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

Las codemandadas impugnante se oponen a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no consta acreditado que la parte, a la vista de las dolencias y limitaciones que resultan de los hechos probados, se encuentre en alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

En tal sentido, la parte funda su censura jurídica en la revisión fáctica que también articula en su recurso, pero la misma no ha prosperado, como ya vimos. Por otro lado, sus dolencias consisten en herida abierta en mano izquierda, cicatriz con sección tendón extensor largo del pulgar. Restándole fruto de ello, limitación de la movilidad global del primer dedo de la mano izquierda (es diestro), en menos del 50%, además de cicatrices no complicadas -hecho probado segundo-.

Su profesión habitual es la de ayudante de cocina -hecho probado primero-, y las limitaciones referidas ni le impiden desarrollar las tareas fundamentales de tal profesión habitual, ni suponen una disminución de su rendimiento significativa como para reconocerle una incapacidad permanente parcial. La limitación de la movilidad en uno de los dedos consta que es inferior al 50% y en la mano no dominante.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO .- Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuestos por D. Jose María frente a la sentencia de 6 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, dictada en los autos nº 218/2019. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos