Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4404/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000797
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004404 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Feliciano , PIZARRAS DE VILLARBACU SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CELIA PEREIRA PORTO ,
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004404 /2017, formalizado por el letrado Guillermo Amigo Estrada,
en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia número 217 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2017, seguidos a instancia de Feliciano
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , PIZARRAS DE VILLARBACU SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PIZARRAS DE VILLARBACU SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217 /2017, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete , por la que se estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Feliciano solicitó el reconocimiento de una pensión de Invalidez que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de enero de 2017 en grado de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por padecer 'Neumoconiosis simple, Artrosis del eje axial, Trastorno depresivo ansioso adaptativo reactivo a patología física. Tendinosis bilateral de hombros', en cuantía del 75% de su Base Reguladora de 1.634'68 euros, con efectos económicos del 27 de enero de 2017, siendo considerado responsable del pago de la misma la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El actor que causó baja por Incapacidad Temporal el 5 de enero de 2015 percibió en el mes de noviembre de 2015 los siguientes conceptos: -salario base 1.000'50 € -plus de asistencia 319'41 € - incentivo 445 € - plus transporte 83 € - antigüedad consolidada 34'52 € La base de cotización de dicho mes fue de 2.141'19 euros.

En el mes de diciembre/2014 percibió las siguientes cantidades: - salario base 839'12 € - plus de asistencia 319'41 € - incentivo 445 € - plus transporte 59 € - vacaciones disfrutadas 161'37 € - antigüedad consolidada 34'52 € La base de cotización de dicho mes fue de 2.117'10 euros.

TERCERO.- El actor acredita cotizados 12.875 días existiendo 9.564 días desde el inicio de su vida laboral al 31 de diciembre de 2007 y 3.311 días desde el 1 de enero de 2008 al 3 de enero de 2017.

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 22 de febrero de 2017 por D. Feliciano , este presentó demanda en el Decanato el 21 de marzo de 2017.



QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 7 de marzo de 2017 por la Mutua Fremap, fue desestimada por resolución de fecha 8 de marzo de 2017, presentando demanda la Mutua actora el 22 de marzo de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: a) Que estimando en parte la demanda -autos SEGURIDAD SOCIAL 0000200/2017- formulada por D. Feliciano contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa PIZARRAS DE VILLARBACU, S.L., debo fijar y fijo como Base Reguladora de la prestación la de 2.141'19 euros, condenando a la MUTUA FREMAP a que le abone la prestación reconocida con dicha Base Reguladora, constituyendo para ello el capital coste necesario en la Tesorería General de la Seguridad Social, y con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y con absolución de la demanda a la empresa PIZARRAS DE VILLARBACU, S.L.

b) Que desestimando la demanda -SEGURIDAD SOCIAL 0000203/2017- formulada por la MUTUA FREMAP contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de la pretensión ejercitada contra ellos por la Mutua actora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Fremap, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada el trabajador, fija como base reguladora de la prestación la de 2.141'19 euros, y condena a la Mutua Fremap a que le abone la prestación reconocida con dicha Base Reguladora, constituyendo para ello el capital coste necesario en la Tesorería General de la Seguridad Social, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y con absolución de la demanda a la empresa Pizarras de Villarbacu, S.L. Correlativamente, desestima la demanda acumulada formulada por la Mutua Fremap y absuelve a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión ejercitada contra ellos.

Decisión ésta contra la que recurre la Mutua Fremap articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción de lo establecido en los artículos 68 del TRLGSS de 1994 ( artículo 80 del vigente TRLGSS), en relación con la Disposición Final 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre y con los artículos 126.1, 200 y 201 del TRLGSS de 1994 (vigentes 167, 259 y 260 del TRLGSS de 2015), así como de la Jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, recogida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 ( Recurso 1152/2012), de 18 de febrero de 2013 ( rec. 1376/2012), de 12/03/2013 ( Recurso 1959/2012), de 25 de marzo de 2013 ( Recurso 1514/2012), de 26 de marzo de 2013 ( Recurso 1207/2012 ), todo ello sobre la base de sostener el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador beneficiario, toda vez que a estos efectos lo relevante no es el hecho causante, sino el riesgo asegurado, siendo los porcentajes: INSS 74,28 % y Fremap 25,72%.



SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de determinar a quién corresponde la responsabilidad respecto de la declaración de IPT derivada de enfermedad profesional, cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de esa contingencia por EP correspondió, primero al INSS y, posteriormente, a la Mutua actora, durante el periodo comprendido entre el 1/1/2008 y el 30/5/2016.

Y la respuesta que procede dar al motivo ha de ser de contenido parcialmente distinto a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta probado y así se desprende del relato fáctico y de la documental existente en las actuaciones, lo siguiente: A) El actor solicitó el reconocimiento de una pensión de Invalidez que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de enero de 2017 en grado de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por padecer 'Neumoconiosis simple, Artrosis del eje axial, Trastorno depresivo ansioso adaptativo reactivo a patología física. Tendinosis bilateral de hombros'.

B) El actor acredita cotizados 12.875 días existiendo 9.564 días desde el inicio de su vida laboral al 31 de diciembre de 2007 y 3.311 días desde el 1 de enero de 2008 al 3 de enero de 2017. C) Su vida laboral se desarrolló en empresas del sector de canteras y en empresas del sector de la pizarra, trabajando para la empresa Pizarras de Villarbacu, S.L., con la categoría de labrador de pizarra.

2.- La cuestión sobre el alcance de la competencia atribuida a las Mutuas en las Leyes 51/2007 y 2/2008, ha sido reiteradamente resuelta, entre otras, por las SSTS/IV de 15-enero-2013 (rcud 1152/2012 ), 18-febrero-2013 (rcud 1376/2012 ) ( RJ 2013, 2511), 12-marzo-2013 (rcud 1959/2012 ), 19-marzo-2013 (rcud 769/2012 ), 25-marzo-2013 (rcud 1514/2012 ), 26-marzo-2013 (rcud 1207/2012 ), 10-julio-2013 (rcud 2868/2012 ), 25-noviembre-2013 (rcud 2878/2012 ) ( RJ 2014, 44), 4-marzo-2014 (rcud 151/2013 ), 6-marzo- 2014 (rcud 126/2013 ) y 18- noviembre-2014 (rcud 3084/2013) (RJ 2015 , 20 ) y 17-marzo-2015 (rcud 1960/2014 ; RJ 20151473). En dichas sentencias se razona que: '... Tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre (RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701) ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS de 1994 ( art. 260. 1 de la LGSS de 2015) establece que «las Mutuas ... constituirán en la TGSS ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS'.

Y la respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina fijada en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional. Doctrina que parte de la STS 01/02/2000 (rcud 200/99 ; RJ 2000, dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en las sentencias de 19/01/09 (rcud 1172/08; RJ 2009, 658 ) y 14/04/2010 (rcud 1813/09 ; RJ 2010, 2485) también de Sala General. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Sin embargo, en las sentencias del TS citadas, se contemplan supuestos fácticos en los que la enfermedad profesional, o el riesgo de sufrirla, se produce con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, finalizando la exposición al riesgo antes del enero de 2008, fecha en la que era imposible que las Mutuas aseguraran el riesgo profesional. Mientras que en el presente caso consta probado que la exposición al riesgo de enfermedad profesional, de evolución lenta y progresiva, se inició el 31-12-2007 y hasta el 31-01-2017 en que concluyó dicho aseguramiento tras la resolución de de la Dirección Provincial del INSS, que declaró al trabajador en IPT derivada de enfermedad profesional (silicosis), habiendo existido periodos de dicho aseguramiento profesional del riesgo por la gestora y por la Mutua actora. En tal caso, el Tribunal entiende que la solución más justa es la de la responsabilidad compartida a determinar en proporción a la duración de cada aseguramiento, por haberse beneficiado también, gestora y Mutua, en igual proporción en las cuotas del riesgo asegurado . Y es que según reconoce la Mutua demandante el riesgo de enfermedad profesional fue asumido por ella durante 3.311 días entre el 1/1/2008 al 31/01/2017, y por el INSS, durante 9.564 días desde el inicio de su vida laboral (31/12/2007) lo fue trabajando como empleado de cantera y empresa de pizarra sometido a riesgo pulvígeno.

En tales circunstancias, no hay duda de que el trabajador estuvo expuesto a agentes productores de silicosis, tanto con anterioridad al año 2007, como en los años posteriores al 1 de enero de 2008 en que trabajó para la empresa Pizarras Villarbacu S.L., contrayendo su enfermedad de forma lenta y progresiva, al existir exposición a polvo de sílice en los puestos de trabajo que desempeñó como labrador de pizarra; exposición que concluyó en su declaración de IPT derivada de enfermedad profesional mediante resolución de 30 de enero de 2017.

Este criterio de la responsabilidad proporcional es el mantenido también, en supuestos semejantes de exposiciones al riesgo en periodos anteriores y posteriores al 1/1/2008, por las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 29 de febrero de 2016 (rec. 1366/2015 ), 8 de marzo de 2016 (rec. 1593/2015 ), 29 de marzo de 2016 (rec. 2975/2015 ), 30 de marzo de 2016 (rec. 1514/2015 ), 6 de junio de 2016 (rec. 560/2016 ), 21 de junio de 2016, dos sentencias, (rec. 73/2016 y rec. 431/2016), de 27 de enero de 2017 ( rec. 2854/16 ), 15 de marzo de 2017 (rec. 3895/16 ) y 11 de abril de 2017 (rec. 4586/16 ), así como por la STSJ de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Recurso: 428/2013 ) y por la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 27 de marzo de 2013 (Recurso 251/2013, ROJ: STSJ CL 1706/2013); criterio aplicable igualmente a la demandante Mutua Fremap que aseguró el riesgo desde el 1/1/2008 hasta 31/01/2017, último periodo del trabajador antes del dictamen propuesta del EVI que concluyó con su declaración de IPT. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia estableciendo la condena compartida del INSS y la Mutua Fremap, mediante el reparto proporcional de la referida responsabilidad en el abono de la prestación reconocida al beneficiario, en función del tiempo de aseguramiento del riesgo, lo que debe comportar el abono de dicha prestación a cargo de los demandados y de la Mutua actora en los porcentajes siguientes: INSS y TGSS: 74,28% y Mutua Fremap 25,72%, tal como resulta del tiempo de aseguramiento asumido por las Entidades Gestoras y la Mutua colaboradora. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante- demandada MUTUA FREMAP, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense. En consecuencia, estimamos en la demanda acumulada formulada por la referida MUTUA FREMAP contra el los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condenamos a dichos demandados, a que abonen al trabajador D.

Feliciano , la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida en la proporción del 74,28%, y a la MUTUA FREMAP en el 25,72% restante. Y mantenemos los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene, en concreto, la base reguladora de la pensión, la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TESORERÍA y la absolución de la empresa PIZARRAS VILLARBACU S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.