Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4414/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000149
RSU RECURSO SUPLICACION 0004414 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000031 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Ceferino Fernando
RECURRIDO/S: HIJOS DE RIVERA SA
PROFEICO ATLANTICO SL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a treinta de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4414/2017 interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ceferino en reclamación de Despido, siendo demandado la entidad Hijos de Rivera SA y Profeico Atlántico SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 31/17 sentencia con fecha 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero: D.

Ceferino viene prestando servicios para la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., con antigüedad de 16 de agosto de 2016, con la categoría de PEÓN percibiendo un salario diario, con inclusión de la parte proporcional de la pagas extraordinarias, de 51'36 euros.

Segundo: Entre el trabajador y la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. se han suscrito los siguientes contratos: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio definido como 'SEGÚN CONTRATO CIVIL DE ARRENDAMIENTO DE EJECUCIÓN DE SERVICIOS ENTRE HIJOS DE RIVERA, S.A.U. Y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el 2 de junio de 2014 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio definido como 'SEGÚN CONTRATO CIVIL DE ARRENDAMIENTO DE EJECUCIÓN DE SERVICIOS ENTRE HIJOS DE RIVERA, S.A.U. Y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el 4 de septiembre de 2014 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 12 horas a la semana, para la realización de obra o servicio definido como 'CARGA Y DESCARGA DE MERCANCÍAS.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el de junio de 2015 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio definido como 'SEGÚN CONTRATO CIVIL DE ARRENDAMIENTO DE EJECUCIÓN DE SERVICIOS ENTRE HIJOS DE RIVERA, S.A.U. Y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el 16 de noviembre de 2015 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

-Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio definido como 'SEGÚN CONTRATO CIVIL DE ARRENDAMIENTO DE EJECUCIÓN DE SERVICIOS ENTRE HIJOS DE RIVERA, S.A.U. Y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el 10 de mayo de 2016 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio definido como 'PEGADO DE PEGATINAS EN LAS BOTE-LLAS DE CERVEZA.', para prestar servicios como PEÓN, suscrito el 16 de agosto de 2016 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra o servicio.

Tercero: Entre la empresa HIJOS DE RIVERA, S.A., como arrendadora, y la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., como arrendataria se han suscrito los siguientes contratos de arrendamiento de servicios: Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'ELIMINACIÓN DE CERVEZA NO APTA PARA SU COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN DE RE-SIDUOS.', a realizar en las dependencias de las empresas sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 28 de mayo de 2014 y con duración desde el 2 de junio de 2014 hasta el fin de los trabajos encomendados.

Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'ELIMINACIÓN DE CERVEZA NO APTA PARA SU COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN DE RE-SIDUOS.', a realizar en las dependencias de las empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 2 de septiembre de 2014 y con duración desde el 4 de septiembre de 2014 hasta el fin de los trabajos encomendados.

Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'VACIADO DE BOTELLAS.', a realizar en las dependencias de las empresa sitas en POLÍGONO IN- DUSTRIAL A GRELA, suscrito el 16 de noviembre de 2015 y con duración desde el 16 de noviembre de 2015 hasta el fin de los trabajos encomendados.

Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'REETIQUETA-DO ESTUCHES DE CARTÓN' a realizar en las dependencias de la empresa sitas en C/PL. LA GRELA, suscrito el 9 de mayo de 2016 y con duración desde el 10 de mayo de 2016 hasta el fin de los trabajos encomendados.

-Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'REETIQUETADO ESTUCHES DE CARTÓN-BOTELLAS' a realizar en las dependencias de la empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 16 de agosto de 2016 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de los trabajos encomendados. Este contrato ha sido ampliado mediante anexo de 22 de agosto de 2016 al 'RECICLAJE DE ESTUCHES DE CARTÓN A CAJAS DE PLASTICO'. Finalizando este contrato según comunicación remitida el 18 de noviembre de 2016.

Cuarto: Por la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. se comunica telefónica-mente al trabajador la extinción de la relación laboral, siendo dado de baja en la TGSS con efectos de 18 de noviembre de 2016.

Quinto: Durante la vigencia de los contratos de trabajo fundados en los contratos entre la codemandada PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. e HIJOS DE RIVERA, S.A. el actor prestó sus servicios en las instalaciones de esta última sitos en el Polígono de A Grela en La Coruña.

Sexto: Para la prestación de servicios el trabajador se valía de un traspalé propiedad de PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.

Séptimo: La empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. suministraba al trabajador uniformes y EPIs, proporcionando igualmente formación al trabajador.

Octavo: En el desarrollo de su actividad el trabajador y sus compañeros se encontraban solos comunicándose con los trabajadores de HIJOS DE RIVERA, S.A. para suministrarles el material a reciclar, vaciar o reetiquetar.

Noveno: A través de la aplicación WhatsApp el trabajador remitía a la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., de manera diaria, la producción realizada.

Décimo: Igualmente el trabajador rellenaba partes mensuales en los que figuraba un número de referencia, un horario, el número de trabajadores y la producción; partes que recibía la empresa HIJOS DE RIVERA, S.A., Undécimo: El trabajador y sus compañeros no tenían acceso a los vestuarios de los trabajadores de HIJOS DE RIVERA, S.A., disponiendo de vestuarios aparte.

Duodécimo: Para acceder a las instalaciones el trabajador y sus compañeros disponían de tarjeta identificativa, utilizando los trabajadores de HIJOS DE RIVERA, S.A. la huella dactilar a tal fin.

Decimotercero: La empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. se encuentra dentro del ámbito del GRUPO BASE dedicado al outsourcing, teniendo su domicilio en Avda. Alcalde Gregorio Espino de Vigo (Pontevedra) consistiendo su objeto, entre otros, la prestación de toda clase de servicios y ejecución de obras mediante la contratación y subcontratación de empresas.

Decimocuarto: No consta que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

Decimoquinto: El 29 de diciembre de 2016 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Ceferino frente a las empresas PROFEICO ATLÁNTICO, S.L.

e HIJOS DE RIVERA, S.A. no habiendo lugar a la realización de las declaraciones pretendidas en aquella, absolviendo' de las demandadas de las pretensiones de condena frente a ella dirigidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) de la LRJS , en el que interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento de-terminantes de indefensión, alegando al respecto: A) Infracción por aplicación indebida del art. 214 de la LEC y 267 (apartados 1 , 2 y 3) de la LOPJ y con infracción del art. 24. 1 CE , por entender que la Magistrada de instancia ha resuelto la solicitud de aclaración de forma indebida y sin haber dado oportunidad a las demás partes litigantes de formular las alegaciones que tuviesen por conveniente. B) Infracción del art. 97. 2 de la LRJS , en relación con el art. 24. 1 CE , en relación con el art. 202 de la LRJS , por entender que la sentencia recurrida incurre en una manifiesta insuficiencia en la declaración de hechos probados. C) Infracción del art. 97. 2 de la LRJS , en relación con el art. 24. 1 CE por una posible incongruencia omisiva generadora de indefensión a la parte demandante, en relación con el art. 202 de la LRJS .

El análisis del motivo lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- En primer término, la resolución del recurso de aclaración y la modificación en el mismo del módulo salarial diario, como si se tratase de un error aritmético, no puede estimarse en este caso como una infracción de normas o garantías de procedimiento determinantes de indefensión. Así, por un lado, no tiene repercusión alguna en el fallo de la sentencia -que ha resultado inmodificado- al tratarse de una resolución desestimatoria de la demanda que no aprecia la existencia de despido. Y por otro, se limita a variar el módulo salarial diario a tener en cuenta en el hecho primero y en el fundamento jurídico cuarto permaneciendo incólume el resto de los razonamientos, lo que pone de manifiesto que la estimación de la aclaración no traspasa los límites legales de la misma ( arts. 267 LOPJ y 214 LEC ), por cuanto el apartado 3 de ambos preceptos se señala que: Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos (posibilidad contemplada en el apartado segundo del art. 267 LOPJ ), deben tenerse por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo ( SSTC 69/2000 , de 13 de marzo, F. 3; 357/2006 de 18 de diciembre ; 171/2007, de 23 de julio )'. En definitiva, cuando la rectificación entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites que posibilita el llamado recurso de aclaración y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso. Y tal exceso no sólo no concurre en el presente caso, sino que, además, el hipotético error en que haya podido incurrir la sentencia de instancia es susceptible de ser corregido por la vía de la revisión del relato fáctico, como así se intenta por el recurrente el su segundo motivo.

2.- En cuanto a la insuficiencia de hechos que se denuncia, tampoco puede tener favorable acogida, pues debe recordarse que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario y excepcional contrario al principio de economía procesal, propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material inde- fensión ( STC de 15 de noviembre de 1991, RTC 1991218, de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995172 y SSTS 11.12.2003 Ar. 2004/2577 y 30.01.2004 Ar.2580); siendo así que en caso de autos tal indefensión no existe, pues la supuesta insuficiencia de hechos probados -inexistente en este caso ya que la sentencia de instancia relata cumplidamente las circunstancias que han sido objeto de debate rechazando la cesión ilegal y como consecuencia de ello la aplicación del Convenio colectivo de la empresa Hijos de Rivera S.A. con la que el trabajador no tenía relación laboral- puede ser también corregida por la vía de la revisión del relato fáctico, como así ha hecho la parte recurrente en su motivo segundo.

3.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que por incongruencia se entiende el «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , 29/1999, de 8 de marzo y STC 91 y 92/2003, ambas de 19 de mayo ), sin que resulte apreciable en autos ninguna de sus variedades: omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita; extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales; e incongruencia por error, que define un su-puesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Por otro lado, señalan las STC 215/1999, de 29 Nov ., FJ 3; 5/2001, de 15 Ene ., FJ 4 y STC 27/2002, de 11 de febrero , FJ 3, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar «la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del pro-ceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum- ; de manera que con relación a estos últimos elementos «la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión» (por todas, SSTC 136/1998 , FJ 2, 29/1999 , FJ 2)».

Además, el respeto principio de congruencia exige, de un lado, que el órgano jurisdiccional resuelva todas las cuestiones planteadas y debatidas en el proceso ( STC 3/89 de 18 de enero ; 125/89 de 12 de julio ; 171/93 de 27 de mayo , entre otras), de tal modo que cuando se omite la decisión sobre el objeto procesal delimitado por la pre-tensión y la oposición a ella, se incurre en denegación de la tutela judicial efectiva por incongruencia ( STC 142/87 de 23 de julio y 244/88 de 19 de diciembre ); y de otro, que la resolución que se dicte sea acorde con la pretensión ejercitada, sin que pueda dejar de pronunciarse sobre lo pedido, ni dar más de lo pretendido o, en su caso, cosa distinta.

Y en el presente caso, no concurre una situación de incongruencia omisiva, pues la sentencia de instancia resuelve sobre el objeto del proceso y razona cumplidamente la inexistencia de cesión ilegal dando una respuesta fundada a las cuestiones planteadas en la litis, plasmando al efecto su convicción en los hechos probados ( art. 97. 2 LRJS ) y motivando la inexistencia de los requisitos de dicha cesión ilegal. La pretendida nulidad de actuaciones, por tanto, ha de ser desestimada.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. b) de la LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente: A) El hecho primero, con la siguiente redacción alternativa: 'D. Ceferino viene prestando servicios para la empresa PROFEICO S.L., con antigüedad de 2 de junio de 2014, con la categoría de PEÓN.

De acuerdo con el Convenio Colectivo de Hijos de Rivera S.A. que obra unido a las actuaciones y se ha de tener íntegramente por reproducido el salario que corresponde establecer es el de 59,12 euros/día, o 1791,76 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

Y de acuerda con lo pactado en el contrato de trabajo con Profeico Atlántico SL el salario que corresponde establecer es el de 40,83 euros/día o 1.225,00 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras'.

El motivo debe prosperar parcialmente en el sentido de acoger como módulo sala-rial diario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, el de 38 € pactado en el último contrato de trabajo de 16 de agosto de 2016 (folio 112). No procede acoger, por el contrario, la antigüedad de 2 de junio de 2014 desde el momento en que no concurre fraude de ley en la contratación temporal. Igualmente, no puede aceptarse el salario en base al convenio colectivo de la empresa Hijos de Rivera S.A., dado que el actor no era trabajador de dicha empresa y no se ha apreciado la concurrencia de los requisitos de cesión ilegal. En consecuencia, el hecho impugnado debe quedar redactado en la forma siguiente: 'D. Ceferino viene prestando servicios para la empresa PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., con antigüedad de 16 de agosto de 2016, con la cate-goría de PEÓN percibiendo un salario diario, con inclusión de la parte proporcional de la pagas extraordinarias, de 38 euros'.

B) El hecho segundo, para que se le adicione el siguiente párrafo: 'Dichos contra-tos obran unidos a las actuaciones y se han de tener por íntegramente reproducidos'.

La modificación interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita.

C) El hecho tercero, para que se le adicione el siguiente párrafo final: 'Dichos contratos de arrendamiento de servicios obran unidos a las actuaciones y se han de tener por íntegramente reproducidos'.

La modificación interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita.

D) El hecho sexto, para que se le adicione un párrafo, quedando redactado en la forma siguiente:

SEXTO.- Para la prestación de servicios el trabajador se valía de un traspalé propiedad de Profeico Atlántico SL. Obra unido a las actuaciones, y se ha de tener por íntegramente reproducido, el documento fechado el 18/08/2016 sobre el registro de entrada y entrega en las instalaciones de Estrella Galicia de un transpalé de color rojo con el recibí de seguridad de Estrella Galicia'.

La modificación interesada no resulta acogible, dado que resulta intranscendente a los efectos de la decisión final, pues queda incólume la primera parte del hecho impugnado, en la que se relata que para la prestación de servicios el trabajador se valía de un traspalé propiedad de Profeico Atlantico SL.

E) El hecho séptimo, para que se redacte en la forma siguiente: SEPTIMO.- LA empresa Profeico Atlántico S.L. suministraba al trabajador uniformes y epis, proporcionando igualmente formación al trabajador.

Obra unido a las actuaciones documento de entrega de uniformidad y epis sin fecha de la empresa Profeico Atlántico S.L. que se tiene por reproducido, y consistente en calzado, guantes y gafas. Obra unido a las actuaciones y se tiene por reproducido certificado de formación en PRL de fecha 12/11/2015. Obra unida a las actuaciones hoja de registro de sesión informativa y formativa impartida por Unipresalud-Hijos de Rivera de fecha 12/09/2016. Obra unido a las actuaciones y se tienen por reproducida la instrucción de trabajo del departamento de envasado sobre retrabajo, reembalaje, botellas de Hijos de Rivera, S.A.U, y sobre retrabajo, y reetiquetaje cartón de Hijos de Rivera, S.A.U.

La modificación interesada no resulta acogible, pues lo que el recurrente pretende es sustituir la valoración realizada por el Magistrado de instancia, por la suya propia, limitándose a intentar consignar en el hecho impugnado una serie de documentos que cita como obrantes en las actuaciones. Dicha modificación, además, resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.

F) El hecho noveno, para que se redacte haciendo constar: 'NOVENO.- A través de la aplicación Whatsapp el trabajador remitía a la empresa Profeico Atlántico S.L. de manera diaria, la producción realizada, en base a la cual (producción realizada) se remitía mensualmente la facturación correspondiente de los servicios por la empresa Profeico Atlántico S.L. a la empresa Hijos de Rivera S.A.' La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto carece de transcenden-cia a los efectos de la decisión final y para modificar el signo del fallo, al permanecer incólumes los restantes hechos relativos a la forma en que se desarrolló la relación laboral del actor con su empleadora y las relaciones de ésta con Hijos de Rivera S.A.

G) El hecho undécimo, para que se redacte en la forma siguiente: UNDECIMO,- EL trabajador y sus compañeros no tenían acceso a los vestuarios de los trabajadores de Hijos de Rivera S.A., disponiendo de vestuarios aparte, constando en las actuaciones que con fecha /8 de agosto de 2016 se llevó a cabo por Profeico Atlántico la entrega en las instalaciones de Estrella de Galicia, de un módulo de 8 taquillas (4 superiores y 4 inferiores)'.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto carece de transcendencia a los efectos de la decisión final y para modificar el signo del fallo.

H) El hecho decimotercero, para que se redacte en la forma siguiente: DECIMO-

TERCERO.- La empresa Profeico Atlántico S.L. se encuentra dentro del ámbito del grupo base dedicado al outsourcing, teniendo su domicilio en Avda. Alcalde Gregorio Espino de Vigo (Pontevedra) consistiendo su objeto, entre otros, la prestación de toda clase de servicios y ejecución de obras mediante la contratación y subcontratación de empresas. La empresa Profeico Atlántico S.L. no figura como empresa autorizada de trabajo temporal.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto se trata de un hecho negativo que no cabe adicionar a los hechos probados y, además, nada se discute a pro- pósito de que Profeico Atlántico S.L. fuese o no una empresa de trabajo temporal, cuan-do la realidad las pruebas practicadas ponen de manifiesto que se trataba de una empresa de prestación de servicios y ejecución de obras. Por otro lado, la modificación que se postula resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.



TERCERO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente el motivo tercero de suplicación en el que denuncia: A).- Infracción del art. 56.1 y 26.1 ET en relación con la infracción de los arts, 10 , 12 , 13 , 15 y 17 del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa HIJOS DE RIVERA S.A.U. (BOP nº 92 de 16 de mayo de 2016), y en relación con la infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la fijación del salario modulo regulador del despido que se recoge entre otras en las sentencias de TS Social de 25/02/1993 y 08/06/1998 Rec. 3212/1997 , y STSJ Madrid 220/2013 de 20 marzo . B).- Infracción por inaplicación del art. 15.3 ET y 43.4 del ET , y doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo que se recoge entre otras en las sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de fecha 3/02/2016 número de recurso 1423/2014 . C).- Infracción por inaplicación del art. 43 apartados 1 , 2 , 3 , y 4 del ET 43. 4 del ET , infracción del art. 15.3 ET y del art. 11.1 de la ley de ETT 14/1994 de 01/06/1994 , infracción del art. 55.4 y 56.1 E.T . , y con la infracción del criterio sentado para supuestos idénticos al litigioso en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 08/03/2011 (Recurso 791/2010 ), que recoge y aplica la Sentencia del TSJ de Galicia de 29/07/14 (Recurso 1733/2014 ), y en la Sentencia TSJ Castila la Mancha de fecha 28 de mayo de 2013 (Recurso 1994/2012 ) y en relación con la infracción del art. 6.4 del Código Civil , por entender que concurre un supuesto de cesión ilegal.

El análisis de los citados motivos de recurso impone examinar, en primer lugar, el tercero de los apartados citados, relativo a la existencia o no de la cesión ilegal que se invoca. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 , RJ 20023755, 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ). La resume la STS/ IV de 27 enero de 2011 (Rec. nº 1784/2010 ) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004 , AS 2004634, 16 marzo 2004, AS 2004 1802 y 20 marzo 2007, rec. nº 6353/06 ) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612 ) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una em-presa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

2.- También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabaja-dores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1- 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec 1281/1997 ).

Así, en lo que respecta a la actividad descentralizadora y sus límites, declaró la STS/IV de 27-10-2.004 (RJ Aranzadi 8531/2002 ): 'El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'. Pero también ha sido doctrina reiterada de los Tribunales, que, aun siendo la empresa o entidad que contrata los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra, cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesarias para el desarrollo del servicio.

3.- Y en el presente caso, del relato fáctico se desprende que la pretensión de declaración de cesión ilegal de mano de obra, no resulta apreciable. En efecto, consta probado que: a) Durante la vigencia de los contratos de trabajo que el actor suscribió, y que estaban fundados en los contratos celebrados entre las codemandadas Profeico Atlántico S.L. e Hijos de Rivera, S.A., el actor prestó sus servicios en las instalaciones de esta última sitos en el Polígono de A Grela en La Coruña. b) Para la prestación de servicios el trabajador se valía de un traspalé propiedad de Profeico Atlántico S.L., que suministraba al trabajador uniformes y EPIs, proporcionándole igualmente formación. c) En el desarrollo de su actividad el trabajador y sus compañeros se encontraban solos, comunicándose con los trabajadores de Hijos de Rivera, S.A. para suministrarles el material a reciclar, vaciar o reetiquetar. d) A través de la aplicación WhatsApp el trabajador remitía a su empleadora, la empresa Profeico Atlántico, S.L., de manera diaria, la producción realizada. Igualmente rellenaba partes mensuales en los que figuraba un número de referencia, un horario, el número de trabajadores y la producción; partes que recibía la empresa Hijos de Rivera S.A. e) El trabajador y sus compañeros no tenían acceso a los vestuarios de los trabajadores de la empresa Hijos de Rivera, S.A., disponiendo de vestuarios aparte. f) Para acceder a las instalaciones el trabajador y sus compañeros disponían de tarjeta identificativa, utilizando los trabajadores de Hijos de Rivera, S.A. la huella dactilar a tal fin. g) La empresa Profeico Atlántico, S.L. se encuentra dentro del ámbito del Grupo Base dedicado al outsourcing, teniendo su domicilio en Avda.

Alcalde Gregorio Espino de Vigo (Pontevedra) consistiendo su objeto, entre otros, la prestación de toda clase de servicios y ejecución de obras mediante la contratación y subcontratación de empresas.

4.- Sentado lo anterior, no se cuestiona que ambas empresas codemandadas sean empresas reales, dotadas de estructura, organización y medios, patrimonio, capital y entidad propia, que pueda asumir los riesgos inherentes a la gestión empresarial. Igual-mente, tanto la gestión empresarial mediata como la inmediata del negocio fueron ejercidas por la empleadora del demandante Profeico Atlántico, S.L. durante la vigencia de la relación laboral. Así, en lo que se refiere a la gestión mediata, esta empresa ha sido quien abonaba al demandante sus salarios y quien realizaba los controles de vigilancia laboral sobre el trabajador.

También le proporcionaba los equipos de trabajo necesarios para el desempeño de su trabajo, le impartía órdenes manteniendo la potestad disciplinaria, le abonaba los salarios y cumplía con las obligaciones de Seguridad Social. Y res-pecto a la gestión inmediata, el demandante realizó su trabajo bajo la dirección y control de su empleadora quien vigilaba el cumplimiento de sus obligaciones laborales (asistencia al trabajo y cumplimiento de las órdenes recibidas).

Se da, por tanto, la finalidad que persigue el artículo 43 ET , a que se refiere la STS de 20 julio 2007 (Rec.

76/2006 . RJ 20076961), que es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes, lo que en el presente caso no ha concurrido. Y es que de lo que resulta probado, no cabe calificar las relaciones entre las empresas demandadas como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, cuando el trabajador afectado ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la empresa Profeico Atlántico, S.L. que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora ( STS de 17 enero 1991 y STSJ de Andalucía - Sevilla de 12 diciembre 2002 , AS 20031294).

Procede, por tanto, desestimar el apartado del motivo relativo a la cesión ilegal.

5.- La anterior desestimación de la existencia de cesión ilegal impide apreciar la modificación del módulo salarial que se pretende. Es claro que al no existir cesión ilegal no puede pretenderse la aplicación del Convenio colectivo de la empresa Hijos de Rivera S.A., toda vez que el demandante nunca prestó servicios para dicha empresa, pudiendo acogerse únicamente el módulo salarial de 38 € / día que se declara probado y que resulta del último contrato que celebró con su empleadora.



TERCERO.- En cuanto a la infracción por inaplicación del art. 15.3 ET y 43.4 del ET , así como doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo laboral recogida, entre otras, en STS/IV de 3/02/2016 (rec.1423/2014 ), la Sala estima que en este caso no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Reiterada doctrina unificada de la Sala IV del TS (Sentencias, entre otras, de 15 febrero de 2000, Ar. 2040 ; 31 marzo 2000, Ar. 5138 ; 15 noviembre 2000, Ar.10291 ; 18 septiembre 2001, Ar. 8446 ; 19 marzo 2002 , Ar. 5989, 21 marzo 2002, Ar. 5990 y 24 abril 2006 RJ 2006/3628), ha venido señalando que el contrato para obra o servicio de- terminado, tiene como requisitos los siguientes: 'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del con-trato, pero sí de la cláusula de temporalidad (se citan también las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 20018446]). Y en cuanto a la extinción, ésta se produce una vez concluida la obra o servicio objeto del contrato, previa denuncia de las partes con preaviso de 15 días si la duración ha sido superior a un año. Si no hubiera denuncia expresa el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación ( arts. 49.3 ET , 8 del RD 2546/1994, de 29 de diciembre , y 8. 1 b y 2 del vigente RD 2720/1998, de 18 de diciembre).

2.- En el supuesto de autos, consta probado que las contrataciones del actor por la empresa Profeico Atlántico, S.L., en la modalidad de obra o servicio determinado, tienen su base en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa Hijos de Rivera S.A., y la referida Profeico Atlántico S.L., para la prestación por parte de ésta de los 'servicios de eliminación de cerveza no apta para la comercialización y gestión de residuos, en unos casos, para el vaciado de botellas en otro, y etiquetados de enchufes de cartón', contratos de servicios que finalizaron en las fechas que constan en el hecho probado tercero.

En segundo lugar, consta también acreditado que en la prestación de los servicios del actor existió una correlación entre los contratos de trabajo que suscribió con su em- pleadora Profeico Atlántico, S.L. y los sucesivos contratos de arrendamiento de servicios suscritos por dicha empresa y su codemandada Hijos de Rivera S.A., sin que el trabajador hubiese sido destinado a actividades distintas de las que constituían el objeto de los contratos de trabajo que suscribió. En tales casos, no hay duda de que existía causa para los contratos por obra o servicio que el trabajador celebró, y que estuvieron vinculados a las contratas de obras o servicios que su empleadora y demandada había pactado con otra empresa como contratista y receptora de los servicios del demandante, no resultando dudosa, 'con carácter general ... la justificación de la contratación temporal para obra o servicio determinado en relación con una contrata de obras o servicios ... con el argumento de que se trata de una limitación temporal conocida por las partes en el momento de contratar, que opera por tanto como un límite temporal previsible [del contrato de trabajo] en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 [rec. núm. 2301/2006 ]). Y en el presente caso tampoco resulta aplicable la limitación de tres años prevista en el art. 15. 5 del ET , dado que los contrato de trabajo celebrados no superaron dicha limitación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar que el cese del actor, una vez concluida la última contrata, fue correcto y ajustado a derecho al haber finalizado la obra o servicio objeto de su contrato de trabajo ( art. 49. 1 c) ET ).

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Ceferino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del recurrente frente a las demandadas PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. e HIJOS DE RIVERA, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.