Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4415/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003109
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004415 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000625 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jacinta
ABOGADO/A: GUILLERMO FRANCISCO BARROS DIAZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004415 /2018, formalizado por el letrado Guillermo Barros Díaz, en
nombre y representación de Jacinta , contra la sentencia número 203 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000625 /2017, seguidos a instancia de Jacinta
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jacinta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 203 /2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dña. Jacinta , nacida el día NUM000 /1959, está afiliada al Régimen Espacial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de dependienta en una tienda de recuerdos.- Expediente administrativo. Segundo.- Previo dictamen propuesta del EVI de fecha 16/03/2017, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22/03/2017, le fue desestimada la incapacidad permanente interesada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.- Expediente administrativo. Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 937,73 euros mensuales.- Expediente administrativo. Cuarto.- Objetiva el informe médico de síntesis de fecha 17/11/2017, Dña. Jacinta padece como deficiencias más significativas fibromialgia, distimia, lumbociatalgia bilateral. Cambios degenerativos osteofítico-discales L5-S1, hernia discal foraminal derecha extruida y migrada cranealmente que repercute sobre la raíz L5 ipsilateral, sin datos de radiculopatía.

En exploración presenta balance articular de raquis, miembros superiores e inferiores en el rango funcional activo y pasivo, con quejas respecto dolores erráticos. Dolorida general sin signos de sinovitis.

Columna lumbar:flexión limitada dice por dolor. Sin signos de radiculopatía (Lassege, Neri, Bragard negativos).

ROTS vivos y simétricos. Deambulación estable. No ideación autolítica, sin asistencias a urgencias o ingresos.

Sin alteraciones de la sensopercepción. Patología osteomuscular que justifica limitación para actividades que impliquen esfuerzo físico importante, en paciente con distimia de larga data y fibromialgia, sin datos de radiculopatía. A nivel psíquico no datos de severidad. Quinto.- Ha sido agotada la vía administrativa.- Expediente.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente absoluta interpuesta por Dª Jacinta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta frente a la Resolución del INSS que no le reconoce en vía administrativa ningún grado de incapacidad permanente. La sentencia de instancia, por su parte, desestimó la pretensión de la demanda que como decimos fue solo la relativa al grado de absoluta. Frente a dicha sentencia, interpone recurso de Suplicación la parte actora, construyendo el recurso en base a dos motivos: el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS y el segundo, se ampara en el art. 193 c) de la LRJS y tiene por objeto, éste último, examinar la normativa aplicada en la sentencia, estimando, en esencia, que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, se pretende la adición al hecho probado cuarto, de determinados extremos, intercalados en el cuadro clínico residual establecido por el juez, en concreto pretende introducir que padece 'artralgias, distimia con ideación autolítica y de ruina', luego más adelante añadir 'espondiloartrosis avanzada', y finalmente que padece 'discopatía C5C6 y osteofito anterior C5, hipoacusia severa, osteopenia (L4 osteoporótica)'.

Que las adiciones que se acaban de transcribir se amparan en toda la documentación médica aportada en autos, y se dice que, por ejemplo, artralgias, dolores musculares y óseos generalizados aparecen en los folios 38, 39, 59...etc.), y que la discopatía, la hipoacusia y la osteopenia en los folios 24, 33, 44, 60...etc.), y en relación a la patología psíquica alega la ideación autolítica, pero no cita folio.

Así propuesta la revisión, de que con amparo en todos los Informes por ella aportados se establezca una nueva redacción del cuadro clínico residual, la misma es valorativa e interesada, de modo que no puede prosperar. Con ella la parte no está detectando error alguno de la juez de instancia que es lo único que permite la revisión fáctica suplicacional, sino que pretende sustituir la valoración judicial por la propia e interesada cuando aquella ya ha tenido en cuenta todos los informes médicos obrantes en autos. El juez de instancia ya ha valorado los mismos Informes médicos que ahora fundamentan la revisión y además de tenerlos en cuenta los ha valorado conjuntamente con el resto de la prueba practicada; otra cosa es que, a la postre haya efectuado una elección entre ellos, y haya concluido que el cuadro clínico residual es el fijado por el E.V.I., postergando el resto de Informes médicos. Pero en esa elección no se detecta error alguno y lo que pretende la recurrente es que la Sala efectúe de nuevo el proceso de valoración judicial como si de una apelación se tratara, señalando qué informes médicos, de entre todos los existentes en autos, son los relevantes; además de otros defectos en la proposición de la revisión, como no citar folio, y resultar contradictoria con la propia sentencia, pues por ejemplo, se pretende añadir la ideación autolítica, pero el juez la niega en fundamentos de derecho, con indudable valor fáctico. De este modo la revisión no puede en modo alguno prosperar. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial ya que la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS .



TERCERO. - El segundo motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 194 4º de la LGSS , y art. 156 f ), 156 3 º y 60 del RD 8/2015 en relación a lo dispuesto en el art. 6 del Decreto 1646/1972 , estimando, en esencia, que las dolencias que padece la trabajadora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.

Al respecto, cabe señalar en primer lugar que el at. 194 4º de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y no a la absoluta, que es la prevista en el art. 194 5º del mismo texto legal ; lo mismo el art. 6 del Decreto 1646/1972 , relativo al incremento de la IPT.

En todo caso, estimando el error de tipo material, entenderemos como infringido el art. 194 5º de la LGSS coincidente con el suplico de su escrito de formalización del recurso y el cuerpo del mismo en el que, en esencia, se afirma que las dolencias que padece la inhabilitan para la realización de toda profesión u oficio.

Por su parte, el grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, art.

194.5 de la LGSS , del RDL 8/2015, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 [RJ 19867587 ]; de 23 de febrero de 1990 [RJ 19901219]., entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa, se estima que el cuadro patológico de la actora consistente en 'fibromialgia, distimia, lumbociatalgía bilateral, cambios degenerativos osteofítico- discales L5S1, hernia discal foraminal derecha extruida y migrada cranealmente que repercute sobre la raíz L5 ipsilateral, sin datos de radiculopatía.

A la exploración presenta balance articular de raquis, MMSS, y MMII en el rango funcional activo y pasivo, con quejas respecto a dolores erráticos. Dolorida en general sin signos de sinovitis. En la columna lumbar: flexión limitada, dice por dolor, sin signos de radiculopatía (lassegue Neri, Bragard negativos), ROTS presentes y simétricos; deambulación estable; no ideación autolítica, sin asistencias en urgencias o ingresos, sin alteraciones de la sensopercepción', no acredita una anulación de toda su capacidad de ganancia.

La trabajadora padece fibromialgia, que es una patología osteomuscular que según el facultativo del EVI justifica limitación para actividades que impliquen esfuerzo físico importante, en paciente con distimia de larga data, pero sin datos de radiculopatía, a nivel psíquico no hay datos de severidad. La fibromialgia se trata de una enfermedad que debe analizarse detenidamente y caso por caso, en relación a su repercusión funcional (STSJS Cataluña núm. 2381/2005, de 16 marzo). Como dice la STSJS de Baleares de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo. Por ejemplo, con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados se ha dicho que es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 y de 27-2-2006 ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm.

8846/2004, de 10 diciembre ).

En general, y como ha apreciado la STSJS de Baleares nº 440/2001, de 6 septiembre, las sentencias más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, la actora si bien padece una fibromialgia, la misma no determina una limitación funcional significativa; tampoco hay signos de radiculopatía asociados, aunque padezca lumbociatalgía bilateral, con cambios degenerativos osteofítico-discales L5S1, con hernia discal foraminal derecha extruida y migrada cranealmente que repercute sobre la raíz L5 ipsilateral. Además, a la exploración presenta balance articular de raquis, MMSS, y MMII en el rango funcional activo y pasivo. Dolorida en general, pero sin signos de sinovitis. En la columna lumbar: flexión limitada, dice por dolor, pero insistimos sin signos de radiculopatía (lassegue Neri, Bragard negativos), ROTS presentes y simétricos; deambulación estable.

Y por otro lado, si bien existe patología concomitante, la distimia, la misma no se aprecia como grave, pues no hay datos de severidad, ni ideación autolítica, sin alteraciones sensoperceptivas, de modo que tampoco su menoscabo funcional se evidencia como moderado o significativo De este modo, si bien dicho cuadro habrá de ejercer una importante influencia sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarle de la posibilidad de llevar a cabo tareas de especiales exigencias físicas en general, no alcanza aquellas otras en las que no se den esas circunstancias amén de que conserva disponibilidad física para trabajos de tipo sedentario y sin exigencias físicas, incluso para exigencias físicas no importantes. En consecuencia, atendiendo al alcance invalidante o al menoscabo funcional u orgánico de la trabajadora, cabe concluir que no procede la declaración de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que se pretende y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, confirmar la sentencia recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Jacinta , contra la sentencia de fecha 15 de junio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

tres de los de Vigo , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.