Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4441/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 000245
RSU RECURSO SUPLICACION 0004441 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000823 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Olegario Marí Jose :
RECURRIDO/S: CONCELLO DE RIANXO (A CORUÑA) Jose Ángel Daniela
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecinueve de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4441/2017 interpuesto por D. Olegario contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL
OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Olegario en reclamación de Despido, siendo demandado el Concello de Rianxo (A Coruña). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 823/16 sentencia con fecha 23 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó íntegramente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que por sentencia de 30 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de despido nº 853/2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad se declaró que el vínculo del demandante con el Concello de Rianxo es de carácter fijo discontinuo.



SEGUNDO.- Se declara probado que el actor suscribió en fecha 12 de abril de 2016 un contrato con la demandada de duración determinada por circunstancias de la producción con vigencia desde el 12 de abril de 2016 hasta el 11 de junio de 2016 a tiempo completo para 'apoio á cuadrilla de obras e xardíns para tarefas de limpeza de areais e de cunetas, do mantemento e conservación das vías públicas'.

Que en fecha 14 de junio de 2016 suscribió un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con vigencia desde el 14 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2016, a tiempo parcial, y que tiene la realización de la obra o servicio de 'limpeza de praias do CONCELLO DE RIANXO ao Aveiro da subvención da Deputación da Coruña' Durante la vigencia del último contrato el demandante percibió un salario de 921,19 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (doc. 1 del ramo de prueba de la demandada).

El demandante no presta servicio desde el 18 de septiembre de 2016.



TERCERO.- Se tienen por reproducidas las bases publicadas por el Concello de Rianxo (doc. 18 del ramo de prueba del actor), de selección para la elaboración de la lista de contratación temporal de tractoristas, en las que se indica que el objeto es crear una lista de contratación temporal de tractoristas para la ejecución de trabajos inherentes al oficio, entre los que se encuentra el servicio municipal de limpieza de playas, y que la lista tendrá una duración máxima de dos años, sin perjuicio de que se pueda precisar una selección específica de forma excepcional.



CUARTO.- El demandante obtuvo tras el proceso selectivo el puesto número dos de la lista, con una puntuación total de 13,20 (doc. 19 del ramo de prueba del actor).



QUINTO.- La brigada de obras del Concello de Rianxo está integrada por un total de 9 trabajadores, y recientemente se han producido jubilaciones e incapacidades sin que se hayan cubierto las vacantes.



SEXTO.- El demandante realizó fundamentalmente tareas de obras durante los días de la semana y tareas de limpieza y mantenimiento de playas los fines de semana cuando estuvo contratado.

SEPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- El demandante presentó el 15 de septiembre de 2016 reclamación previa ante el Concello de Rianxo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Olegario , contra Concello de Rianxo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de desestimar la demanda de despido, absolvió a la demandada CONCELLO DE RIANXO de las pretensiones en su contra deducidas.

Contra la referida sentencia, recurre en suplicación el Letrado del trabajador demandante en base a varios motivos de suplicación amparados en el art. 193 b ) y c) de la LRJS .



SEGUNDO.- La revisión fáctica que se propone en el primer motivo de su recurso consiste en añadir un nuevo hecho probado que sería el primero bis para decir que: 'No período comprendido entre 0 6-10-2014 e o 5-11-2014 as partes estiveron vinculadas a través dun contrato de traballo de duración determinada baixo a modalidade de eventual por circunstancias da producción, sendo o obxecto do mesmo: limpeza de praias do Concello de Rianxo e apoio á cuadrilla de obras e xardíns'.

Se sustenta en el documento nº 11 aportado por la parte actora que se corresponde con el contrato citado y sus cláusulas específicas. Se acepta la adición al tratarse de documento hábil y por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

En segundo lugar se insta la adición de un nuevo ordina, sería el primero ter para decir: 'Entre o 1-12-2014 e o 15-1-2015 as partes estiveron vinculadas a través dun contrato de traballo de duración determinada baixo a modalidade de eventual por circunstancias da producción, sendo o obxecto do mesmo: 'apoio á cuadrilla de obras e xardíns, para tarefas de recollida de restos de poda, limpieza de cunetas, do mantemento e conservación das vías públicas'.

Se sustenta en el documento nº 12 aportado por la parte actora que se corresponde con el contrato citado y sus cláusulas específicas. Se acepta la adición al tratarse de documento hábil y por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

En tercer lugar se insta la adición de un nuevo ordinal, sería el primero quáter para decir: 'Entre o 19-3-2015 e o 5-5-2015 as partes estiveron vinculadas a través dun contrato de traballo de duración determinada baixo a modalidade de eventual por circunstancias da producción, sendo o obxecto do mesmo: 'apoio á cuadrilla de obras e xardíns, para tarefas de limpeza de areais e cunetas, así como mantemento e conservación das vías públicas'.

Se sustenta en el documento nº 13 aportado por la parte actora que se corresponde con el contrato citado y sus cláusulas específicas. Se acepta la adición al tratarse de documento hábil y por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

En cuarto lugar se insta la adición de un nuevo ordinal, sería el primero quinquies para decir: 'Entre o 12-4-2016 e o 11-6-2016 as partes estiveron vinculadas a través dun contrato de traballo de duración determinada baixo a modalidade de eventual por circunstancias da producción, sendo o obxecto do mesmo: 'apoio á cuadrilla de obras e xardíns, para tarefas de limpeza de areais e cunetas, así como mantemento e conservación das vías públicas'.

Se sustenta en el documento nº 15 aportado por la parte actora que se corresponde con el contrato citado y sus cláusulas específicas. Se acepta la adición al tratarse de documento hábil y por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

En quinto lugar se pide la adición de un hecho probado nuevo que sería el noveno para decir que: 'En septiembre de 2016 o Concello de Rianxo realiza oferta de emprego para contratar a 2 oficiais 1ª albaneis e 7 peóns (3 peóns de aglomerado, 2 peóns de xardíns e 2 peóns albaneis), realizando a selección de persoal e as contratacións oportunas en outubro de 2016'.

Se sustenta en los folios 170 a 180 de los autos. Se acepta por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.



TERCERO.- Que en el siguiente motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , se solicita la nulidad de actuaciones por infracción del art. 24 de la CE en relación con el art. 97 2º de la LRJS y arts. 208 2 º, 209 1 º y 2 º y 218 1 º y 2º de la LEC .

Se aduce en primer lugar la insuficiencia de hechos probados por haber omitido la sentencia la existencia de nuevas contrataciones por parte de la entidad local demandada en octubre de 2016 y para iguales categorías y funciones que las desempeñadas por el actor; asimismo se aduce incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia sobre la incidencia que en la situación laboral del actor tiene la falta de llamamiento a la actividad laboral en octubre de 2016.

Sobre la primera cuestión, debe decirse que la declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000 R. 4857/1998 , 15 junio 2000 R. 1117/1997 y 13 julio 2000 R. 3217/2000 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22 enero 1998 [RJ 1998 7]), sin que ello quiera decir que la regular constatación de HP exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 1997 9313 ], 1 julio 1997 [RJ 1997 6568], etcétera).

Pero también es constante doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989 1812 ] y 22 marzo 1990 [RJ 1990 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 y 20 octubre 1999 [AS 1999 3264] R. 3270/1996 ) la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 , 16 junio 1998 [AS 1998 6475] R. 4613/1995 , 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996 ). En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de HP ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989 7284 ], 9 diciembre 1989 [RJ 1989 9195 ], 19 diciembre 1989 [RJ 1989 9049 ], 30 enero 1990 [RJ 1990 236 ], 2 marzo 1990 [RJ 1990 1748 ], 27 julio 1992 [RJ 1992 5664 ], 14 diciembre 1998 [RJ 1999 1010 ] y 23 febrero 1999 [RJ 1999 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998 , 15 abril 2000 R. 1015/1997 , 17 abril 2000 R. 359/1997 , 4 mayo 2000 R. 1343/2000 , 5 mayo 2000 R. 1149/1997 , 12 mayo 2000 [AS 2000 1256] R. 1748/2000 , 8 junio 2000 R. 2273/2000 , 23 junio 2000 R. 1515/1997 , 13 julio 2000 [AS 2000 1962] R. 3217/2000 ...).

Es por ello que la parte, en lugar de pedir la nulidad de la sentencia debe poder completar la insuficiencia de hechos probados a través del cauce del art.193 b) de la LRJS .

En cuanto a la posible incongruencia omisiva, debe señalarse que, conforme al art. 202 2º de la LRJS , el remedio a la nulidad de actuaciones es siempre excepcional, y si la sentencia de suplicación puede remediar dicha causa de nulidad, a través del pronunciamiento que ha sido omitido en la instancia, sobre la base de la existencia de un relato fáctico preciso y suficiente, no es posible decretar la nulidad de la sentencia de instancia.



CUARTO.- El motivo tercero, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los arts. 16 , 55 4 º y 56 del ET . Se dice que el trabajador en temporada estival ha realizado tareas tanto de limpieza de playas como de mantenimiento de vías públicas y limpieza de cunetas. Que además, el trabajador ha venido siendo contratado solo para tareas de mantenimiento de vías públicas y cunetas fuera de temporada estival, como resulta de los contratos de octubre y diciembre de 2014, y los de marzo y abril de 2016, lo que justifica, dice, que debería haber sido llamado en octubre de 2016, ya que los contratos realizados por el Concello fueron para ese mismo tipo de trabajo.

Pues bien, el tipo de contratación, durante los meses estivales ha sido la contratación de un trabajador fijo (indefinido) discontinuo, lo que no es objeto de recurso, ni lo fue en la demanda, pues ya existe otra sentencia que así lo declara; en todo caso es cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo desde la sentencias de 22 de septiembre de 2011 (rec. 12/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010 ), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011 ), 24 de Abril del 2012 (rec: 2260/2011 ), y ello por aplicación del art. 15.8 del ET habida cuenta en que en estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de limpieza de playas responde a las necesidades normales y permanentes del Ayuntamiento contratante al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos. Como decimos, existe sentencia firme que así se lo reconoce (hecho probado primero), y a la vista de la misma se constata que dicha declaración se efectuó únicamente por sus contratos estivales, aunque durante los mismos las tareas desempeñadas fueran, al mismo tiempo, y en menor medida, la de limpieza y mantenimiento de viales públicos, como reconoce la referida sentencia.

Pero fuera de esa condición de fijo discontinuo el actor solo ha sido llamado para realizar trabajos de tipo eventual, bajo la modalidad también de contrato eventual por circunstancias de la producción. Al amparo de su condición de fijo discontinuo solo tiene derecho a ser sea llamado en el período estival, como así ha sido hasta septiembre de 2016, y ello para la realización de las tareas propias de la estación tales como limpieza de playas, fundamentalmente, así como las otras que se han mencionado. El hecho de que no preste servicios desde el 18 de septiembre de 2016 obedece pues a la finalización de la época estival, y no a un despido.

En cuanto al hecho de que haya sido llamado en varias ocasiones como eventual por períodos concretos para tareas de limpieza viaria, como tractorista, coincidentes con las que suele realizar también en verano, además de la limpieza de playas, no determina derecho alguno a ser llamado siempre que el Ayuntamiento precise mano de obra de estas características. La lista de contratación temporal y las bases para su realización (documento nº 18 de la actora) en las que fue incluido el actor son de octubre de 2014, y tenían dos años de duración. Ahora en septiembre de 2016 el Ayuntamiento ha realizado una nueva oferta, y proceso de selección para dos oficiales albañiles y siete peones. (3 peones de aglomerado, 2 peones de jardines y 2 peones albañiles), realizando la selección de personal y las contrataciones oportunas en octubre de 2016.

Esta selección de personal en nada tiene que ver con su condición de fijo discontinuo; tampoco se acredita, como alega, que esta oferta y posterior selección de puestos de trabajo sean iguales a los que ha venido desempeñando él fuera de período estival, pues los contratos que se han declarado probados en los hechos probados bis, ter, quáter y quinquies eran como tractorista, no como oficial albañil o como peón. La necesidad temporal del Ayuntamiento en dichos contratos no ha sido desvirtuada, de modo que no consta fraude alguno en ese tipo de contratación temporal.

La parte recurrente, además, en ningún momento discute o cuestiona que la finalización de la contratación fija-discontinua del 18 de septiembre de 2016 no fuese cierta, sino que pretende extender su condición de trabajador fijo discontinuo a toda contratación que realice el ayuntamiento, lo que no se ajusta a derecho. En definitiva el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Olegario contra la sentencia de fecha 23 de junio del año 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso por despido promovido por el recurrente contra AYUNTAMIENTO DE RIANXO debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.