Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4445/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002631
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004445 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Vidal
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004445 /2018, formalizado por la letrada Yasmina Hernández Picallo,
en nombre y representación de Vidal , contra la sentencia número 171 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2018, seguidos a instancia de Vidal
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Vidal presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171 /2018, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO D Vidal , nacido el NUM000 de 1985 y de profesión habitual expendedor en gasolinera, solicito prestación de incapacidad permanente que fue denegada por el INSS por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEGUNDO. Frente a esta resolución, interpuso D. Vidal reclamación administrativa previa que fue desestimada.

TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (7/03/2018) padecía: cervicobraquialgia izquierda; tendinopatía supraespinoso izquierdo. El informe de valoración médica señala como limitaciones: cervicalgia con balance articular funcional; balance muscular en MMSS funcional, sin amiotrofias; ROTs presentes y simétricos.

Hombro izquierdo con movilidad pasiva funcional, sin amiotrofias ni signos inflamatorios locales.

CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 487,69 euros y de la incapacidad permanente parcial a 613,80 euros.

QUINTO. Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Vidal , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total para su profesión habitual de expendedor de gasolina, construyéndolo a través de dos motivos de suplicación, amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS , y el segundo en el art. 193 c) de la LRJS , en el que denuncia infracción de normas sustantivas.



SEGUNDO.- En el primer motivo, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicita la revisión y modificación del hecho probado tercero, a los efectos de que ampliar el cuadro clínico del trabajador y añadir que también padece. 'Protusiones discales C3C4, C5C6, C6C7; radiculopatía C6C7; neuralgias intercostales persistentes; grieta en el tendón del supraespinoso, y depresión. A tratamiento den la Unidad de Dolor, tras 440 días de baja médica'.

Se ampara en los folios 47 y 48 (Informe médico del Servicio de Anestesia y Reanimación de 21 de marzo de 2018) y folios 41 a 46, y 74 a 79, que acogen el mismo Informe del perito traumatólogo Agapito de 20 de febrero de 2018.

La STS de 28/06/2017 (R. 45/2017 ) nos recuerda la doctrina jurisprudencial relativa a la revisión fáctica, por remisión a la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS de fecha 16 de diciembre de 2016 (recurso de casación 65/2016 ), que evocaba a su vez la sentencia también del Pleno de 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013 ), según la cual (fundamento jurídico tercero): 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec. 169/03 ), 18-4-05 (rec. 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec. 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco. 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 - rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

En la misma sentencia, se recuerda, también, que 'Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012-rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 - rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 )' STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre- 2011 -rco 190/2010 , 11-octubre-2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 -rco 87/2011 , 23-abril- 2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 - rco 285/2011 , 5-junio- 2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento - salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 )' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26- enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28- junio-2013 -rco 15/2012 ); En aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo formulado por la recurrente ha de ser desestimado, y, por ende, las modificaciones fácticas pretendidas, rechazadas, dado que se incumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos, que han de darse conjuntamente. En efecto, los documentos que las sustentan han sido ya valorados por la juzgadora, quién ha dado prevalencia al dictamen del EVI y al Informe de Valoración Médica, sin que esa elección sea errónea o vulnere las reglas de la sana crítica, sin que por tanto deba accederse a lo que pretende la recurrente, pues en la adición de esas dolencias no se está supliendo omisión alguna de la juez, sino solo pretendiendo una valoración propia e interesada de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de dicha prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), y olvidando también -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial expuesta- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Así pues, se mantiene en sus propios términos el hecho probado impugnado.



TERCERO.- En el segundo motivo, ya en sede de denuncia jurídica, con amparo en el art.193 c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 194 1º a) de la LGSS y la Jurisprudencia que lo interpreta.

El cuadro patológico que presenta el trabajador, en el momento actual, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo, ya que sus dolencias no lo incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional de expendedor de gasolina. Que las dolencias acreditadas, insistimos, no determinan limitaciones funcionales suficientes para impedirle llevar a cabo dicha actividad laboral; y, como concluye el Dictamen del E.V.I. en el que se ha basado el juez de instancia para declarar probadas las dolencias del actor, y sus limitaciones, las mismas sólo le impiden muy intensos requerimientos del segmento cervical o de elevación constante de los brazos por encima de la horizontal, pero solo en las fases de exacerbación clínica, como consecuencia de la cervicobraquialgía izquierda y la tendinopatía del supraespinoso izquierdo que padece, pero en todo caso con balance articular cervical funcional, y también funcional el balance articular de MMSS, sin amiotrofias, con ROTS presentes y simétricos. El hombro izquierdo en concreto presenta una movilidad pasiva funcional, sin amiotrofias si signos inflamatorios locales, siendo el miembro no rector, pues el actor es diestro.

En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de la posible evolución de futuro, y sin perjuicio, además, de que acceda a la situación de incapacidad temporal en los períodos álgidos de sus dolencias, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 194 de la Ley General de Seguridad Social , y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Vidal , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.