Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4447/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0002183
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004447 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA
ABOGADO/A: MARIA BEGOÑA GONZALEZ SALIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Blas , TRANSPORTES OTEG SL
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA, MARIA BEGOÑA GONZALEZ SALIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004447/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mª Begoña
González Salido, en nombre y representación de TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA, contra la sentencia
número 368/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000425/2015, seguidos a instancia de Blas frente a TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA, TRANSPORTES
OTEG SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Blas presentó demanda contra TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA, TRANSPORTES OTEG SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2017, de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandante Don Blas ha prestado servicios para las empresas demandadas desde el 17 de diciembre de 2007, con la categoría profesional de conductor. Desde el 1 de junio de 2014 se subrogó la empresa TRANSPORTE OTERO GÓMEZ SL en todos los derechos y obligaciones laborales para con el demandante. Cesó el 30 de noviembre de 2014./

SEGUNDO .- El demandante desarrollaba su jornada de transporte de mercancías viajando por España, Portugal y otros países europeos con carga y descarga de mercancía. Habitualmente se adelantaban unas cantidades a los conductores en concepto de dietas antes de iniciar el trayecto, para luego hacer cuentas, aunque el demandante se quejaba de que a 61 ni le daban nada, debiéndole prestar su compañero de ruta./

TERCERO .- Reclama el demandante la cantidad de 1.961 coma dietas desde el 1 de abril al 31 de octubre de 2014; 366'65 € de kilometraje de julio a septiembre de 2014; 1.531'08 € par horas extra del 23 de junio al 12 de octubre d 2014; 509'25 € par nocturnidad del 12 de junio al 11 d octubre de 2014; y 1769'33 € par dietas desde julio a 27 d octubre de 2014. Lo que hace un total de 6.137'31 €./

CUARTO .- Las empresas TRANSPORTES OTERO GOMEZ SA, TRANSPORTES OTEG SL tienen el mismo administrador y la misma sede social, dedicándose a la misma actividad./

QUINTO .- Se presentaron papeletas ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 23 de marzo, el 22 de mayo de 2015 y el 4 de noviembre de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Don Blas , debo condenar y condeno a la empresa TRANSPORTES OTEG SL a que abone al demandante la cantidad de 6.137'31 € extendiendo la condena solidariamente a la empresa TRANSPORTES OTERO GÓMEZ SA respecto a las deudas salariales, más los intereses correspondientes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda condeno a la empresa Transportes OTEG SL y a la Empresa Transportes Otero Gómez SA a que abone al demandante la cantidad de 6.137,31 euros cada uno en el ámbito de su responsabilidad directa en los términos especificados en el hecho probado tercero, extendiendo la condena solidariamente a la empresa transportes Otero Gómez SA respecto de las deudas salariales anteriores a la subrogación más los intereses correspondientes.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa transportes Otero Gómez SA, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO .- En el primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguiente revisiones: 1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El demandante Dº Blas ha prestado servicios para la empresa demandada OTEG desde el 17 de diciembre e 2007 hasta el 31 de mayo de 2014, con la categoría profesional de conductor, desde el 1 de junio de 2014 se subrogo la empresa transportes Otero Gómez SA en todos los derechos y obligaciones laborales para con el demandante, ceso el 28 de noviembre de 2014.' 2.- En segundo lugar interesa la supresión de la última frase contenida en el HDP 2 en concreto la siguiente frase: '... aunque el demandante se quejaba de que a él no le daban nada, debiéndole prestar su compañero de ruta.' 3.- En tercer lugar interesa la modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya por el siguiente: 'Se presentaron papeletas ante el Servicio de mediación, arbitraje y conciliación el 17 de marzo, 23, de maro, 26 de maro de 2015, el 22 de mayo de 2015, y 27 de mayo de 2015, frente a la empresa Transportes Oteg SL, y el 4 de noviembre de 2015 frente a la empresa transportes Otero Gómez SA, habiendo presentado ampliación de demanda contra empresas Transportes Otero Gómez SA en fecha 13 de octubre de 2015.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones pretendidas, respecto de las modificaciones interesadas en primer lugar y segundo lugar y que tiene su apoyo en la documental obrante en autos, la misma estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Respecto de la modificación interesada en tercer lugar la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 44.1 y 2 del ET en relacion con los artículos 1280 y 1205 del código civil , estimando que en este caso no existe una subrogación empresarial sino una sucesión contractual que constituye una novación por cambio de empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados, en aplicación del artículo 1205 del código civil . Alegando en esencia que teniendo en cuenta la actividad de la empresa, de transportes de mercancías, por carretera, no puede decirse que estemos ante un supuesto de sucesión de empresas, ya que no existe transmisión del cedente (oteg) al cesionario(Otero Gómez) de los elementos materiales del activo, utilizados para la explotación de dicha actividad como la de transporte, los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, por lo que el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo empresario, dichos elementos que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que esta no conserva su identidad, debiendo tenerse en cuenta que en este caso solo existe un cambio de empresario respecto del demandante, y no del resto de la plantilla, por lo que no existe subrogación empresarial del art 44 del ET y por ello no existe ningún tipo de responsabilidad solidaria de una empresa con respecto a la otra.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que para que se dé la figura jurídica que se regula en este art. 44 «es preciso que el empresario subrogado continúe la actividad negocial o de tráfico mercantil del cedente o subrogante [pues lo decisivo a los fines de este precepto es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que esa sustitución sea temporal o definitiva [téngase en cuenta que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes materiales fundamentales que constituyen la empresa, pues lo importante, a este respecto, es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio» ( STS 16/05/90 Ar. 4343, con cita de los precedentes de 03/10/84 Ar. 5224 y 09/10/84 Ar. 5263).

La unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 ET se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado [La observación responde además a un concepto rígido y autosuficiente de empresa, en virtud del cual el empresario debe ser titular directo de todos los elementos patrimoniales que intervienen en el proceso de producción y esa noción no corresponde a la realidad económica, ni a la jurídica. Es ciertamente «difícil y vidriosa la distinción entre sucesión de titularidad de la empresa o sucesiva ocupación de un mismo local por empresas distintas e independientes cuando los elementos de una se incorporan a la otra, pues el concepto de 'unidad productiva autónoma' como define la empresa el art. 44.1, cuando se traspasa de un titular a otro en unidad de valoración conjunta con la integridad de elementos, queda remitido necesariamente a una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» [ STS 20/07/88 Ar. 6211]. O, dicho más escuetamente, «la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula ésta en el art.

44 del ET ha de hacerse partiendo de los hechos probados» [ SSTS 20/03/1993 ; 22/12/93 -rec. 1206/93 - Ar.

9984]. Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se está en presencia de una autentica sucesión de empresa, o de empresas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o, simplemente, ante un reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora so pena de perder su empleo, en cuyo caso [ STS 15/04/99 -rec. 734/98 -Ar. 4408] «podría llegar a cuestionarse no sólo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador». De ahí la importancia que, según qué caso, pueden adquirir hechos tales como la fecha de constitución de la segunda empresa, la de inicio de su actividad, si ésta se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo qué título, qué útiles y maquinaria se han transferido de una a otra y por qué medio, cuál es la participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora, si los trabajadores arriesgan o no en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha la nueva empresa etcétera ( SSTS 16/05/00 -rec. 2932/99- Ar. 4619 ; 17/05/00 -rec. 2953/99 - Ar. 4620).

«La consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa - art. 44 del ET , artículos 49.1.g) y 51.11 de la propia Ley, y disposiciones concordantes de la Directiva comunitaria 1977/187 de 14 de febrero de 1977- permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma [un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del art. 44 ET ]. Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto 'inter vivos' de cesión o transmisión entre el empresario anterior [cedente] y el empresario nuevo [cesionario], o puede también haberse producido por la transmisión 'mortis causa' de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio art. 44 ET , y de la cláusula 'sin perjuicio' del art. 49.1.g) ET . El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El art. 51.11 ET habla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial» [ STS 23/09/97 -rec. 300/97 - Ar. 6582] ( STS 25/02/02 Ar. 6235).

Y en el supuesto enjuiciado, son hechos probados que las empresas para las que prestaba servicios el demandante sin solución de continuidad, o sea Transportes OTEG SL y Transportes Otero Gómez tiene el mismo administrador y la misma sede social, dedicándose a la misma actividad.

De todo ello resulta que la recurrente continua con la misma actividad, en la misma sede social, y con el mismo administrador, donde presta servicios el actor, sin solución de continuidad, por ello la Sala entiende que la conclusión a la que debemos llegar es la misma que la de la sentencia de instancia, se ha producido una sucesión empresarial clara porque ha habido una sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial; presupuestos inexcusables para que opere la subrogación empresarial y aplicar garantía que establece el art. 44 ET , imponiendo la responsabilidad solidaria .razones que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de lo establecido en el artículo 44.3 en relación con el articulo 59.2 ambos del Estatuto de los trabajadores , alegando que el juez a quo basándose en la sucesión empresarial y en que constan dos papeletas de conciliación presentadas en marzo y mayo de 2015 desestima la excepción de prescripción , de la acción respecto de las cantidades solicitadas de contrario de junio a septiembre de 2014, sin embargo el juez a quo no ha tenido en cuenta que las papeletas de conciliación que constan presentadas en marzo y mayo de 2015 únicamente se recoge como parte demandada la empresa transportes Oteg SL, empresa para la cual el actor ya no prestaba servicios, desde el 31 de mayo de 2014, y no tenía por tanto responsabilidad respecto de las deudas salariales generadas de junio de 2014 en adelante, por lo que cuando el actor amplia la demanda contra la empresa Transportes Otero Gómez SA en el mes de octubre así como también la papeleta de conciliación la presenta el 4 de noviembre de 2015, ya ha transcurrido el plazo de un año previsto para accionar frente a este tipo de reclamaciones, en relación a las cantidades solicitadas de junio a septiembre de, ya que la papeleta de conciliación presentada contra transportes oteg SL no interrumpe el plazo de prescripción al no haber responsabilidad solidaria entre ambas empresa en relación a dichas deudas que son posteriores a la transmisión por lo que estima que están prescritas las siguientes cantidades: dietas del periodo de junio y septiembre :1200 euros, cantidades en concepto de kilometraje entre julio y septiembre: 366,65 euros, horas extras entre el 23 de junio y el 30 de septiembre: 1471,61 euros. Nocturnidad entre el 12 de junio y el 30 de septiembre 443,94 euros, y dietas entre 12 de junio y el 30 de septiembre: 1444,01 euros, estimando además que a ello habría de añadirse que las cantidades en concepto de dietas no se consideran salario, por lo que con respecto a las mismas no hay ningún tipo de responsabilidad solidaria, por lo que las mismas en todo caso , siempre estarían prescritas.

Pues bien respecto de ello decir que el artículo 44.3 del ET establece que las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente, durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, sido solo responsables solidarias de las nacidas con posterioridad a la transmisión en el caso de que la cesión fuese declarada delito.

Y el artículo 59.2 del ET prevé que la acción para exigir percepciones económicas tendrán un plazo de un año desde que pudieran ejercitarse.

Pues bien, en el supuesto de responsabilidad solidaria no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la acción puede dirigirse contra cualquiera de las personas obligadas por ser deudores por entero de las obligaciones. Lo que no excluye la posible repetición con acción y efecto inter partes, y por consiguiente y de conformidad con lo establecido en el art 1974 del código civil al tratarse de condena solidaria la interrupción de la prescripción respecto de algún acreedor aprovecha o perjudica por igual a todos los deudores y acreedores.

Por consiguientes y respecto de las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión, o sea antes del 1 de junio de 2014 no hay prescripción, y respecto de las posteriores al 1 de junio de 2014 al no existir responsabilidad solidaria sino directa de la empresa cesionaria o sea la recurrente Transportes Otero Gómez SA, dado que frente a esta emoresa se presentó la papeleta de conciliación ante el Smac y la ampliación de demanda en octubre de 2015 las cantidades reclamadas con anterioridad a octubre de 2014 entre junio y septiembre de 2014 estarían prescritas (o sea las cantidades citadas dietas del periodo comprendido entre el 1 de junio y septiembre de 2014, o sea 1.200.euros , cantidades en concepto de kilometraje entre julio y septiembre de 2014 o sea 366,65 euros, horas extras entre el 12 de junio y el 30 de septiembre de 2014 o sea 1.471,61 euros, nocturnidad entre el día 2 de junio y el día 30 de septiembre de 2014 0o sea 443,94 euros, y dietas entre el 1 de julio y el 30 de septiembre 1555,01 o sea un total de 5.037,21 euros. Por consiguiente el citado motivo ha de prosperar por las razones expuestas.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba ya que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para estimar la demanda por sus diferentes conceptos una prueba el tacógrafo, el cual debe complementarse para hacer prueba en un procedimiento, por lo que las diferentes cantidades solicitadas por los distintos conceptos deberían ser desestimadas, al no haber probado la realidad de los distintos conceptos, solicitados; El motivo no puede prosperar, dado que, como sin duda le consta a la parte recurrente, la facultad de valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia, sin que pueda confundirse la discrepancia de la parte con dicha valoración con la infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba, y no cabe duda de que corresponde a la demandante acreditar la existencia de horas extras ,de dietas, de kilometraje y de nocturnidad; lo que hace el Juez 'a quo' con absoluta sujeción y respeto a las normas del artículo 217 de la LEC es valorar el resultado de la actividad probatoria desplegada en juicio por la parte demandante, para concluir que de la prueba practicada en autos, ha quedado probada la realización habitual de horas extras ordinarias que exceden de la jornada convencionalmente pactada, considerando el tiempo de presencia y también el resto de los conceptos.

Siendo además de señalar que se denuncian solo normas de carácter procesal no sustantivo, y además como se ha dicho la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia y así el juzgador de instancia razona que con los tacografos aportados por el actor con las reservas efectuadas, con la aclaración de la demanda estima que se ha podido delimitar con corrección las horas que reclama, como horas extras ordinarias que exceden de la jornada convencionalmente pactada, considerando el tiempo de presencia y también el resto de los conceptos, que se pueden inferir de estos datos. Y también las dietas por desplazamiento y el plus por exceso de kilometraje consiguiendo revelar que al demandante no se le adelantaba lo suficiente como lo revelan las nóminas y las cantidades admitidas como recibidas a cuenta. Y por el contrario la empresa no ha cumplido con las obligaciones probatorias establecidas en el art 217 de la LEC , ofreciendo hechos extintivos ante la realidad de la que la parte, la demanda, o sea el análisis de los tacografos, de los lugares de ruta, la valoración de las dietas detrayendo lo percibido, la nocturnidad y el kilometraje, no solamente es cuestión de esfuerzo probatorio, sino de desarrollo de los hechos constitutivos que se aceptan como tal, o sea que tras las sucesivas suspensiones y aclaraciones, el juez de instancia valora el esfuerzo probatorio de la actora y la determinación numérica que hace la actora, sin que la demandada oponga dato o hecho alguno de oposición clara, salvo las cantidades consignadas que se imputan a la liquidación por fin de contrato ya tomadas en consideración.

Y es obvio que desde esta perspectiva la sentencia no carece de motivación, pues el juzgador de instancia ha llegado a la convicción de que resultan acreditados, las horas extras realizadas, las dietas que se dicen devengadas, la nocturnidad y el plus de exceso de kilometraje tal como razona en la fundamentación jurídica de la sentencia; y el Juzgador de instancia en el caso analizado, dentro de los razonamientos jurídicos, explicita las consideraciones que le condujeron a dotar de mayor o menor credibilidad a las distintas pruebas practicadas, derivando de ello las consecuencias oportunas en relación a los hechos que, en función de las mismas consideraba o no como acreditados. Actuación que no se puede tildar como vulneradora de la normativa legal sobre la carga de la prueba, ni sobre el contenido predicable de una sentencia; Pues, pese a la discrepancia en la valoración de la pruebas, lo que sí cumple la resolución recurrida es con el mandato contenido en el art. 97.2 LRJS y 217 de la LEC .

Todo ello sin perjuicio de que las partes intervinientes pudiesen o no estar conformes con la concreta valoración judicial de los medios probatorios puestos a su alcance, postura que, en todo caso, debe hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado b) del art. 193 de la LRJS , lo cual ha sido solicitado por la recurrente y ya se ha examinado; Y, lo cierto es que la valoración de las pruebas ha de efectuarse por el juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y la valoración de la prueba puede hacerse valer a través de la revisión fáctica amparada en documental o pericial hábil al efecto que evidencie el error que se atribuye al juzgador de instancia.

Y no se aprecia por la sala en modo alguno que la valoración de la prueba no se haya efectuado con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193, denuncia infracción del artículo 1156 del condigo civil respecto de las cantidades solicitadas por el concepto de dietas, en el periodo de abril de 2014 a octubre de 2014, y ello por estimar que esta deuda está pagada por la empresa transportes Oteg los meses de abril y mayo de 2014 y por la empresa transportes Otero Gómez las correspondientes a los meses de junio a octubre de 2014.

Pues bien la sala estima que la denuncia jurídica no puede prosperar y ello por cuanto que como correctamente razona el juez de instancia, en la demanda se hace calculo correcto, deduciendo lo percibido por este concepto, y habiéndose acreditado como consta en el HDP 2 que a el actor no se le adelantaban las mismas cantidades que al resto de la plantilla, e incluso el hecho de que se ponga a su disposición una cabina para el descanso ,este hecho no le exime de la obligación del pago de la dieta ; siendo de destacar al respecto la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 15 de octubre de 2015 al resolver recurso de suplicación numero: 3653/2014 que señala que '...Sobre este punto concreto, la discusión sobre si la existencia de una cabina con litera en el camión exonera el abono de la dieta de pernocta a cargo de la empresa, hemos tenido ocasión de pronunciarnos otras veces (para todas, STSJG 19/11/13 R. 618/13 ), con un criterio que ahora suscribimos en todos sus extremos. En palabras de esa resolución, «es cierta la alegación del actor de que no se exige justificación de gasto alguna para percibir las dietas, bastando con superar en cada caso los límites horarios señalados en el Convenio. Si, el TS en sentencia de 24 de enero de 2003 , recuerda que 'los ingresos por gasto de desplazamiento, tienen como fin indemnizar al trabajador, si son dietas, los gastos ocasionados por manutención y en su caso alojamiento a consecuencia normalmente de una actividad laboral realizada en lugar distinto al de residencia y contrato que habrá lugar al devengo y posterior abono de las cantidades relativas a dietas siempre y cuando se produzca un verdadero desembolso por parte del trabajador como consecuencia del desarrollo de su trabajo, desembolso o gasto que deberá ser compensado por su empleador, de lo contrario se estaría desnaturalizando el concepto' Y además, el propio artículo 11 del Convenio comienza señalando que las dietas son indemnizaciones por los gastos que se le originen al trabajador, gastos que se presuponen por el mero hecho de superar los horarios en lo que se da por sentado que se han producido, cuales son las horas de comida, cena y dormida. Por ello no se exige justificación pero si la empresa asume alguno de ellos, el gasto no se produce y por tanto tampoco el devengo. No obstante, pese a lo señalado en la instancia, la cabina del camión no tiene el carácter de alojamiento, y la Sala hace suya en tal sentido lo señalado por el TSJ de Cataluña, en sentencia de 16 de diciembre de 2011 'Las dietas tienen por objeto compensar los gastos que debe realizar el trabajador para la ejecución de su trabajo, por ello, si el trabajador, en la realización de su trabajo, tiene que realizar el almuerzo, la cena, el desayuno o pernoctar fuera de su domicilio, el empresario debe abonarle el precio que la realización de dichas actividades le puedan ocasionar al trabajador. El convenio colectivo, lo que establece es un precio fijo para la compensación de comidas o pernocta, de modo que, con independencia del coste que tenga para el trabajador, las partes negociadoras del convenio prevén que el empresario indemnice al trabajador en cantidades fijas para el caso en que en el desarrollo de su trabajo deba de almorzar, cenar, desayunar o dormir fuera de su domicilio. No obstante, si el trabajador no tiene que realizar ese desembolso porque el empresario le proporciona la comida o el alojamiento, es lógico que quede exonerado de su abono y que así se establezca en el convenio colectivo. Ahora bien, si el empresario no queda exonerado de dicha obligación si proporciona al trabajador cualquier tipo comida, sino que debe tratarse de una comida que tenga un valor equivalente al precio que para cada una de las comidas fija el convenio, y así lo entendió esta Sala en la sentencia núm. 1077/2001 de 5 febrero , al establecer que 'Admitir lo contrario sería tanto como permitir que la empresa pueda facilitar al trabajador cualquier tipo de comida, con independencia de su calidad y valor real, por ínfima que tal calidad pudiere ser y por escaso que resultare el precio pagado por el empresario', es lógico que el empresario no quede exonerado de la obligación de abonar al trabajador la cantidad prevista en el convenio colectivo en concepto de alojamiento si proporcionar al trabajador cualquier lugar para alojarse, debe tratarse de un lugar que tenga un valor que se corresponda con el previsto en el convenio colectivo para dicho concepto. En este caso, a pesar de que el camión cuente con cama o litera donde el trabajador pueda dormir, no por ello el empresario queda relevado de la obligación de abonar la dieta correspondiente al alojamiento, pues es obvio que el valor de la cama del camión no es equiparable al 'valor' que el convenio prevé para la dieta por alojamiento. A mayor abundamiento, debe señalarse que la cama del camión no puede tener la consideración de alojamiento, pues por éste se entiende el lugar donde el trabajador no sólo puede acostarse, sino también permanecer durante el tiempo de descanso, lo que exige que ese lugar cuente, por ejemplo, con un lugar donde el trabajador pueda asearse'»....' Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 dela LRJS denuncia la recurrente infracción el artículo 9.II b) el convenio de aplicación (transporte público de mercancías por carretera) en relación con el artículo 26 del ET , alegando en esencia que si bien la sentencia en el HDP 2 recoge que el demandante realizaba los trayectos con compañeros de ruta, es decir prestaba servicios a doble conducción, lo cierto es que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia este hecho, computándole la cantidad de kilometraje realizado por el demandante que excedía de 6000 kilómetros en la cantidad de 0,0153, es decir como si fuera el solo, cuando debería haber incrementado dicha cantidad en un 50% y el resultado dividirlo por dos, al ser realizado el servicios por dos conductores, como prevé el convenio, lo que daría el siguiente resultado: 0,0114 por kilómetro que exceda de los 6000 , por lo que en julio seria 135,21 euros, en lugar de 180.,58 euros, en agosto seria 85,36 euros, en lugar de 114 euros, y en septiembre de 53,95 euros en lugar de 72,06 euros lo que daría un total de 274,52 euros.

Pues bien respecto de ello decir que el articulo 9 II b) del convenio colectivo de transporte publico de mercancías por carretera establece que: 'los conductores que conduzcan más de 6000 kilómetros en un mes natural, percibirán.... por cada kilómetro que exceda de los 6000 la cantidad de --...0,0153 euros.

...en todos los casos, se incrementara el 50% del pecio fijado cuando los vehículos sean conducidos por dos conductores, quienes participaran por mitad de los ingresos por kilómetro.' Pues bien en el supuesto de autos es cierto y asi consta en el HDP 2 de la sentencia de instancia donde literalmente se dice que: 'el actor que desarrollaba su jornada de transporte mercancías viajando por España, Portugal y otros países europeos, con carga y descarga de mercancía, y si bien habitualmente se adelantaban unas cantidades a los conductores en conceptos de dietas antes de iniciar el trayecto, para luego hacer cuentas, el demandante se quejaba de que a él no le daban nada, debiéndole prestar su compañero de ruta'; de lo cual resulta que en efecto se prestaban servicios a doble conducción, y lo cierto es que el juzgador en la sentencia de instancia no tiene en cuenta esta circunstancia y partiendo de las cuentas efectuadas por el demandante, computa la cantidad por kilometraje realizado por el demandante que excedía de 6000 kilómetros en la cantidad de 0,0153, o sea como si fuera él solo, cuando debería haber incrementado dicha cantidad en un 50% y el resultado dividirlo por dos conductores, como en efecto establece el convenio, con lo que, lo realmente adeudado por este concepto al actor por la empresa transportes Otero Gómez SA ascendería en julio a 135,21 euros (en lugar de los 180,58 euros reconocidos) en agosto ascendería a 85,36 euros, en lugar de los 114 euros reconocidos, y en septiembre 53,95 euros en lugar de los 72,06 euros reconocidos, o sea un total de 92,12 euros menos le corresponderían al actor y que por ello habría que deducir de la cantidad total reconocida por este concepto.

En último lugar y también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por vulneración de lo establecido en el art 25 y 34 del ET en relación con el articulo 14 y 19 del convenio de aplicación en relación a las horas extraordinarias , y art 36 del ET en relación con el art 17 del convenio de aplicación para la nocturnidad así como RD 1561/1995 de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo y el artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba , y ello en relación a las horas extraordinarias y las horas nocturnas, alegando en esencia la recurrente que estima que no se ha acreditado la superación de la jornada ordinaria de trabajo, no acreditando el actor las horas de conducción efectiva del vehículo, ni que fuera el único conductor del mismo, ni las horas de presencia prestadas en la empresa ni las horas nocturnas incumpliendo de esta manera la carga probatoria que le incumbe, no adeudando cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias ni de horas nocturnas.

La denuncia jurídica no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Por cuanto que los tacografos sirven para acreditar el tiempo de trabajo, en cuanto a la realización de la jornada desde su comienzo hasta que termina presumiéndose salvo prueba en contrario, que todas las horas transcurridas son de prestación de servicios.

2.- De acuerdo con el artículo 8 del Real decreto 1561/1995 de desarrollo del artículo 37 del ET es materia de jornadas especiales, especificas del transporte por carretera establece que no pueden computarse como horas extraordinarias los periodos de conducción, la jornada ordinaria y las horas de presencia; y por su parte el art 11.2 del mismo cuerpo legal establece que el conductor no puede conducir de manera ininterrumpida más de 4 horas, estableciéndose un periodo mínimo de descanso de 45 minutos , descanso retribuido de forma ordinaria, pero no como hora extra, en los que aparece normalmente el camión parado; 3.- De las pruebas obrantes en autos se pude concluir que la reclamación contenida en la pretensión de la demanda es ajustada a derecho pues se tiene que considerar como horas de presencia tanto el tiempo que el trabajador tiene que esperar a que empiece la siguiente ruta, como el que tiene entre rutas, pero que no excede de una hora, pues el trabajador no puede disponer de él, ya que no puede abandonar el puesto de trabajo completamente para asumir otra actividad; y en todo caso en algunos días constituye descanso mínimo obligatorio que también debe ser retribuido, y el actor reclama horas extras valorándolas como tales.

4.- El real decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo establece en su artículo 8 que 'para el computo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirán entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, se considerara tiempo de trabajo efectivo como aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, y en el ejercicio de sus actividades realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte o u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, se considerara tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, en los convenios colectivos se determina en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. 2.- serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias, en su art 35.

Pues bien en el supuesto de autos, como con acierto razona el juzgador de instancia el demandante en su pretensión ha consignado con corrección los periodos de espera para acometer otra ruta, o aquellos en los que el tacografo refleja actividad pero no de conducción, como suelen ser las labores de carga y descarga, esto es, no es tiempo particular sino que está a disposición del empresario, bien porque enseguida comienza una nueva ruta, bien porque debe permanecer en la empresa principal para efectuar la carga y descarga, o bien porque no tiene tiempo para comer en casa, y por tanto disponer de tiempo particular para asuntos personales o familiares, y también se certifican con claridad las horas nocturnas, por lo que al haberlo estimado así el juzgador de instancia la denuncia jurídica ha de decaer.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Transportes Otero Gómez SA contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vigo en los autos nº 425,426, 751 y 752/2015 acumulados, seguidos a instancias del actor Dº Blas frente a las empresas Transportes Oteg SL y Transportes Otero Gómez SA, sobre cantidades, debemos declarar y declaramos la prescripción de las cantidades posteriores a la transmisión 21 de junio de 2014, en las que solo hay responsabilidad directa de la empresa Transportes Otero Gómez SA y que según consta en la fundamentación jurídica asciende a la cantidad total de 5.037,21 euros, y reduciendo la cantidad por kilometraje devengado a favor el actor en el periodo de julio a septiembre de 2014,deduciendo un total de 92,12 euros menos que le corresponderían al actor y que por ello habría que deducir de la cantidad total reconocida por este concepto, ascendiendo la cantidad a favor del actor a 1.007,98 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.