Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4449/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0002016
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004449 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000502 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Basilio
ABOGADO/A: BENJAMIN PEDRO FERNANDEZ-NOVOA VALLADARES
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004449 /2019, formalizado por D. Basilio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000502 /2018, seguidos a
instancia de D. Basilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Basilio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Basilio , mayor de edad, nacido en 1968 y con D.N.I. Nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen de Autónomos, con el número NUM001 siendo su profesión la de ganadero. El actor solicitó su declaración de invalidez permanente total, que fue reconocida en el año 2016, derivada de enfermedad común; En tal ocasión el dictamen dictado por el EVI recogió como cuadro clínico residual ' politraumatizado (Octubre 2015). Amputación supracondílea de extremidad inferiro izquierda (protetizada). Fractura conminuta de 1/3 distal del fémur derecho (clavo endomedular 31/11/15)' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ' para tareas que impliquen bipedestación mantenida, marcha por terrenos irregulares y las que puedan deteriorar el encaje protésico'.

Solicitó el actor la revisión de sus dolencias por agravación de las mismas y en fecha 11 de mayo de 2018 el INSS dictó Resolución denegando la petición al entenderse que no había variación en las dolencias que justificara la modificación de grado en la incapacidad permanente total reconocida; resolución frente a la que interpuso Reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante Resolución de fecha 10 de Julio de 2018.



SEGUNDO.- El dictamen del EVI recaído en el expediente de revisión en fecha 9-5-2018 recoge como cuadro clínico residual el siguiente: 'fractura de tercio distal de fémur derecho (enero 2018, osteosíntesis con placa).

Politraumatismo en 2015: Amputación supracondilea en extremidad inferior izquierda. Fractura conminuta del 1/3 distal del fémur derecho'; y recogió las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ' amputación miembro inferior izquierdo suprageniana con mal ajuste protésico. Disminución leve-moderada del balance músculo articular inferior derecho en proceso rehabilitador'.

El informe de revisión de grado de incapacidad permanente por revisión de grado de fecha 3 de mayo de 2018 recoge en el apartado afectación actual: ' SITUACION ACTUAL: solicitud de revisión de grado por agravamiento.

Refiere que sufrió de nuevo una fractura en la pierna derecha y en la izquierda mala tolerancia a la prótesis.

Explica que la usa poco porque le ocasione heridas en el muñón.

Aporta informe de su MAP enumerando antecedentes patológicos e intervenciones quirúrgicas, intervenido en 2013: plastia de ICA, amputación suprageniana izcla traumática, fracture conminuta 1/3 distal diáfisis femur derecho, molestias material de osteosíntesis, se realiza retirada MOS (2017). Fractura tercio distal de fémur derecho tras sufrir una caída casual, osteosíntesis con placa poliax (2018).

Explica que le fue retirado el MO del fémur derecho (prevista su valoración a fecha de IP), y posteriormente sufrió una caída con resultado de nueva fractura de fémur derecho, que fue I.Q. mediante osteosíntesis con placa. Dice que está a tto rehabilitador en el CHOP 3 días por semana desde principios de abril, prevista hasta mayo.

Le solicito informes médicos del seguimiento y tratamiento actuales (no documenta).

Solicitados al CHOP, se reciben: 1 -Retirada de ostosíntesis de forma programada, clavo femoral derecho osteosíntesis el 19.11.2017.

-Informe de ingreso hospitalario en enero de 2018 tras caída casual al resbalarse con la prótesis sufriendo torsión y traumatismo en rodilla derecha, diagnosticado de fracture de tercio dista¡ de fémur derecho, el 10.1.18 se realizó osteosíntesis con placa poliax.

-curso clínico RHB: revisión el 13.4.2018: exploración BA: 120/0, sensación de resalte fémororrotuliana externa.

balancemuscular 4d/5. balance funcional: no dolor al cargar. Insistir enpotenciar vasto interno.

Revisión RHB el 25.4.2018: se prescribe nueva prótesis. Muñón descolgado, aconsejan no remodelar.

Acude en silla de ruedas, debido a que la prótesis la usa poco porque le ocasiona heridas en el muñón de amputación del MII. Pendiente de recambio protésico. Actualmente en RHB de la rodilla derecha tras haber sufrido nueva fractura de fémur.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas A seguimiento en 5 de RHB del CHOP, rehabilitación de la Rd tras nueva fractura de fémur derecho, intervenido el 10.1.18, se realizó osteosíntesis con placa poliax.

Pendiente de recambio protésico, por mala tolerancia a prótesis de MII'.

Y prevé en la evaluación clínico laboral limitaciones: ' para tareas que impliquen deambulación/bipedestación mantenida, marcha por terrenos irregulares y las que puedan deteriorar el nuevo encaje protésico'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, y absuelvo a los organismos demandados de la pretensión suscitada frente a ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que el actor peticionaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se estime íntegramente la demanda inicial.

La recurrente sustenta su recurso tan solo al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicitando que se añada un nuevo hecho probado e indicando que la sentencia dictada vulnera lo dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia sobre la Incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- De partida hemos de señalar la defectuosa construcción del recurso presentado, y la consiguiente dificultad de que el mismo prospere, y en ello en atención a la especial naturaleza (cuasi-casacional) del recurso de suplicación.

La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.' En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985, 87/1986, 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso.

De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).

No obstante, en aras de evitar una alegación de indefensión, responderemos a lo peticionado por la recurrente.



TERCERO.- La recurrente solo sustenta su recurso, como indica en el motivo primero del mismo, en el apartado b) de la LRJS, motivo destinado a la revisión de hechos probado, y que para que sea exitoso requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, la recurrente pretende que se añada un nuevo hecho probado segundo con la siguiente redacción: 'Las limitaciones que sufre DON Basilio suponen importantes consecuencias desde un punto de vista anatómico, funcional, psicológico y sociolaboral en el desarrollo de su vida posterior al traumático evento. Son frecuentes las limitaciones de la movilidad en los desplazamientos (cuanto más alto es el nivel de amputación- transfemoral vs transtibial- pero es la función fisica).

También tiene problemas relacionados con el dolor crónico (secuelas miembro fantasma, dolor lumbar) y pueden sufrir trastornos psicológicos (depresión).

Las lesiones y secuelas derivadas que padece el demandante son de tal importancia que no le permiten realizar la práctica totalidad de los trabajos, por lo que debe de serle concedida la Incapacidad Permanente Absoluta' A la vista de los requisitos que antes indicamos es evidente que la modificación no prospera ya que a) no se nos remite a prueba documental y/o pericial de la que resulte de forma literal, y sin necesidad de ningún tipo de interpretación valorativa, el relato que se propone; b) no tiene trascendencia a efectos de resolución de la litis habida cuenta que no se ha formulado denuncia jurídica para cuya apreciación sea necesario sustentarse en la modificación fáctica que ahora se pretende; c) la redacción propuesta es procesalmente inadmisible ya que está predeterminando el fallo ya que pretende que se haga constar que al actor 'debe serle concedida la Incapacidad Permanente Absoluta'.

Pero es que además, como hemos indicado, no se formula denuncia jurídica, puesto que en el motivo tercero se alega a doctrina (que no puede sustentar un motivo de infracción del art. 193 c) LRJS) y jurisprudencia pero sin concretar ninguna sentencia, y sin tampoco hacer referencia a normativa sustantiva que se considere infringida. En todo caso, y dado que estamos ante un revisión de grado, que en la actualidad está en rehabilitación de una caída producida en el 2018, estando pendiente de cambio de próstesis y que las limitaciones del actor son para tareas que impliquen deambulación /bipedestación mantenida, marcha por terrenos irregulares y las que puedan deteriorar el nuevo encaje protésico, consideramos con la Magistrada de instancia, que al amparo del art. 200.2, 193 y 194.5 del TRLGSS, no procede reconocer al actor una IPA por agravación.

A la vista de lo argumentado no cabe más que desestimar el motivo de infracción jurídica que ni siquiera ha sido correctamente alegado, y por ello de todo el recurso, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Benjamín Fernández Novoa Valladares, actuando en nombre y representación de D. Basilio , contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en autos 502/2018 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.