Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4455/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005979
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004455 /2017 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001182 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña María Cristina , ZARA DISEÑO SL
ABOGADO/A: JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA, PAULA ORTIZ BORRAS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004455/2017, formalizado por de María Cristina , ZARA DISEÑO SL
contra la sentencia número 321/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001182/2016, seguidos a instancia de María Cristina frente a ZARA
DISEÑO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Cristina presentó demanda contra María Cristina , ZARA DISEÑO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 321/2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. Dª María Cristina presta servicios para la empresa ZARA DISEÑO, S.L. desde el 13 de septiembre de 1999, con categoría de jefa de departamento y salario de 281.480,62 euros anuales.



SEGUNDO. En el mes de octubre de 2016 Dª María Cristina inició una serie de conversaciones con ZARA DISEÑO, S.L. con el fin de cambiar de puesto en otra empresa del grupo. Tras barajar diversas opciones sin que ninguna de ellas resultase factible, las negociaciones tornaron en obtener aquélla una extinción indemnizada de su contrato. Durante el mes de noviembre, empresa y trabajadora cruzaron diferentes correos electrónicos con documentación adjunta relativa a su liquidación y términos del acuerdo, así como planteamiento y resolución de dudas. El 9 de noviembre de 2016 la empresa remitió correo electrónico a Dª María Cristina en el que se indica que se le 3 adjuntaba la carta y el acuerdo con las rectificaciones del nombre. El 11 de noviembre se remitió nuevo correo a la trabajadora con el siguiente contenido: '... En cuanto a lo de la documentación, puedes enviármela firmada por mail. Los originales los firmamos cuando hagamos lo del Smac, si te parece bien. Dime si quieres que hagamos nosotros el trámite en el Smac'.

TERCERO.

El 11 de noviembre de 2016 la trabajadora envió un correo electrónico a la empresa adjuntando firmada una carta de despido y un acuerdo, ambos fechados el 7 de noviembre. El contenido del correo es el siguiente: 'Te adjunto la documentación firmada y quedo a la espera de la fecha y hora para ir al Smac. De todos modos, si puedes envíame la nómina de indemnización corregida y la demanda de conciliación antes para poder leerla'. Dice la comunicación de despido: 'En uso de las facultades que confiere a las empresas el vigente ordenamiento laboral, hemos decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, 7 de noviembre de 2016, por los motivos siguientes: La dirección de esta empresa ha venido observando que su actual prestación de servicios no se ajusta a las necesidades de la empresa, por lo que nos vemos obligados a rescindir su relación laboral, en aplicación del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores y artículos concordantes del vigente Convenio Colectivo'. El contenido del acuerdo es el que sigue: 'ANTECEDENTES.


PRIMERO. Dª María Cristina ha venido prestando servicios para la empresa ZARA DISEÑO, S.L. desde el 13 de septiembre de 1999, actualmente realizando las funciones de Jefe de Departamento.

SEGUNDO.

Que Dª María Cristina percibe la siguiente retribución: a) Salario fijo anual 2016: 205.854,84 euros brutos b) Incentivo variable 2015: 50.385,61 euros brutos, según los objetivos establecidos Total retribución anual: 256.240,45 euros brutos.

TERCERO. Que con fecha de hoy, 7 de noviembre de 2016 y con fecha de efectos del mismo día, la empresa ha procedido a la extinción de la relación laboral de la Sra. María Cristina por uno de los motivos que establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos, ambas partes han llegado al siguiente acuerdo de extinción contractual.

ESTIPULACIONES. PRIMERA. Por el presente documento la empresa ZARA DISEÑO, S.L. reconoce que la extinción contractual realizada no reviste las características necesarias para ser calificada de procedente, lo que conlleva el derecho de la Sra. María Cristina al abono de la indemnización establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con las siguientes cantidades: 1. Una indemnización por despido improcedente de 509.203,00 euros 2. Una cantidad de 45.315 euros brutos en concepto de liquidación de incentivos 2016 3. Adicionalmente, a las cantidades anteriormente relacionadas, la Sra. María Cristina tiene derecho a la percepción de un Incentivo a Largo Plazo en acciones, conforme al plan y a los criterios aprobados por la Junta General de Accionistas en su reunión celebrada el 16 de julio de 2013 y el acuerdo del Consejo de Administración de 15 de julio de 2014. 4. Asimismo se procederá al abono de la liquidación final a fecha 7 de noviembre de 2016, correspondiente a los salarios y las pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha, de acuerdo con el recibo de salarios que se adjunta el presente documento. Las cantidades anteriormente estipuladas, a excepción de la que se recoge en el punto 1 y 3 serán abonadas en el plazo de 72 horas a partir del 7 de noviembre de 2016 mediante transferencia bancaria en la cuenta que indique la Sra.

María Cristina . La cuantía citada en concepto de indemnización de despido se hará efectiva en el plazo de las 72 horas siguientes a la fecha de firma del acta de conciliación en el 5 órgano administrativo competente, trámite preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. Con el percibo de estas cantidades, quedará saldado y finiquitado en su relación laboral, manifestando que ZARA DISEÑO, S.L. no le adeuda cantidad alguna por ningún otro concepto y renunciando expresamente a cualquier acción judicial o extrajudicial respecto a la empresa o a cualquier otra sociedad que pertenezca total o parcialmente al Grupo INDITEX. Asimismo ZARA DISEÑO, S.L. manifiesta que la Sra. María Cristina no le adeuda cantidad alguna por ningún concepto. El presente finiquito tendrá valor liberatorio en el momento en que se produzca los ingresos indicados más arriba, mediante las transferencias bancarias antes señaladas'.

CUARTO. El 12 de noviembre Dª María Cristina remitió correo a la empresa trasladándole sus dudas sobre el cálculo del incentivo 2016. En la liquidación de haberes final se incluyó el incentivo 2016 por el 100%.

QUINTO. El 30 de septiembre de 2013 la trabajadora firmó un documento de participación en el Plan de Incentivo a Largo Plazo de Efectivo y de Acciones, cuyos reglamentos, aportados por la parte demandada, se dan por reproducidos. Se establece en el Reglamento del Plan de Incentivo a Largo Plazo 2013-2016: '3. El Plan de Incentivo a Largo Plazo en Efectivo es un bonus plurianual en metálico del cual, una vez transcurrido un periodo de tiempo y verificado el cumplimiento de unos objetivos concretos, se abonará en su totalidad o en un porcentaje en función del grado de consecución de dichos objetivos (...). 4. Método de cálculo de los pagos: ... El Plan tendrá dos periodos de cómputo (1-2-2013 a 31-1-2015 y 1-2-2013 a 31-1- 2016). Se estructurará en una única concesión y se realizarán dos pagos: Un pago inicial: se abonará en el mes de mayo siguiente a la fecha de generación del derecho (1 de febrero de 2015)... Un pago final: se abonará en el mes de mayo siguiente a la fecha de generación del derecho (1 de febrero de 2016)... 7. Circunstancias de carácter laboral de los beneficiarios. Extinción o suspensión de la relación laboral. De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula anterior, el Beneficiario debe mantener la relación laboral (ya sea común o especial de alta dirección) con Inditex o cualquier otra sociedad del Grupo Inditex, hasta las fechas referidas anteriormente según sea para el pago inicial o final, por lo que la extinción o suspensión de la relación laboral de éste, con carácter previo a dichas fechas, impedirá la consolidación o generación de cualquier derecho a percibir los pagos correspondientes al amparo de este Plan, salvo en los supuestos contemplados a continuación ... 8. Disposiciones Generales: La condición de Beneficiario del Plan da lugar, única y exclusivamente, a las expectativas y derechos previstos en el presente Reglamento, en los términos establecidos en el mismo. Dicha concesión tiene carácter extraordinario, no constituye salario y no otorga más derechos que los previstos en este Reglamento (...). El importe asignado en concepto de incentivo constituye una retribución extraordinaria, por lo que no forma parte de la base reguladora a efectos de calcular cualquier tipo de indemnización o prestación, ya sea por despido, dimisión, expediente de regulación de empleo, compromisos por pensiones o, en general, por cualquier concepto'. El Reglamento del Plan de Incentivo a Largo Plazo en Acciones 2013-2016 y 2014-2017 prevé lo que sigue: '1. Introducción: ... El Plan consta de dos ciclos temporales, siendo cada uno independiente del otro. El primer ciclo del Plan se extiende desde el 1 de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2016. El segundo ciclo del Plan abarca desde el 1 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2017. 3. Funcionamiento del Plan: 7 El Plan de 'Performance Shares' consiste en la promesa de entrega gratuita de acciones al Beneficiario, una vez transcurrido un periodo de tiempo determinado y verificado el cumplimiento de un objetivo concreto. La citada entrega de acciones se realizará en su totalidad o en el porcentaje que resulte de aplicación, en función del grado de cumplimiento de dicho objetivo... 4. Permanencia: Para tener derecho a recibir las acciones correspondientes al Plan, el Beneficiario deberá haber permanecido ininterrumpidamente en activo en Inditex o en una sociedad del Grupo Inditex desde la fecha en que se le comunica su condición de Beneficiario hasta el 30 de junio de 2016 (en el caso del primer ciclo temporal del Plan) o hasta el 30 de junio de 2017 (en el caso del segundo ciclo temporal del Plan)... El derecho a recibir las acciones se devengará el 1 de julio de 2016 (en el caso del primer ciclo temporal del Plan) y el 1 de julio de 2017 (en el caso del segundo ciclo temporal del Plan)...

7. Disposiciones Generales: La condición de Beneficiario del Plan da lugar, única y exclusivamente, a las expectativas y derechos previstos en el presente Reglamento, en los términos establecidos en el mismo. Dicha concesión tiene carácter extraordinario, no constituye salario y no otorga más derechos que los previstos en este Reglamento (...). El importe asignado en concepto de incentivo constituye una retribución extraordinaria, por lo que no forma parte de la base reguladora a efectos de calcular cualquier tipo de indemnización o prestación, ya sea por despido, dimisión, expediente de regulación de empleo, compromisos por pensiones o, en general, por cualquier concepto'.

SEXTO. El 3 de febrero de 2015 la trabajadora firmó una comunicación de la empresa en la que se le informaba del cambio en el sistema de cómputo de las acciones, a consecuencia de la división de las acciones 1 a 5 efectuada por Inditex en el mercado. SÉPTIMO. El total devengado del incentivo a largo plazo de efectivo en mayo de 2016 fue de 128.800 euros. El 6 de mayo la trabajadora recibió en su cuenta una transferencia por importe de 88.228 euros, líquido de los 128.800 euros. El total devengado del incentivo a largo plazo de acciones en julio de 2016 ascendió a 65.280 euros. OCTAVO. En marzo de 2016, el total devengado del incentivo de 2015 ascendió a 50.385,61 euros. NOVENO. El salario fijo del año 2016 ascendió a 205.855 euros. DÉCIMO. Se dan por reproducidas las nóminas aportadas por la demandante.

UNDÉCIMO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. DUODÉCIMO. El 21 de diciembre de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª María Cristina contra ZARA DISEÑO, S.L.y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 771,17 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 551.772,13 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Cristina , ZARA DISEÑO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-10-2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-3-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora Dª María Cristina contra Zara Diseño SL y declaro improcedente el despido de la actora condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte entre su readmisión inmediata en las mismas condiciones que regían con anterioridad con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , que ascienden a 771,17 euros o bien al abono de una indemnización por despido a razón de 551.772, 13 euros .

Se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y la representación letrada de la empresa demandada, interponiendo sendos recursos ambos en base a varios motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas.

La representación letrada de la parte actora , interpone recuso de suplicación en base a varios motivos , en el primero pretende en base al apartado b) del artículo 193 de la LRJS revisiones fácticas , y en el segundo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infraccione jurídicas, en concreto infracción del artículo 56.2 del ET en relación con el artículo 26.3 del mismo texto legal , y en relación con doctrina de nuestros tribunales en relación a la indemnización que se señala en el fallo de la sentencia, a los conceptos salariales que se incluyeron para calcularla y la forma en que dicho cálculo se llevó a cabo, y así alega que debe incluirse como conceptos salariales que forman parte del salario regulador del despido y con ello del cálculo de la indemnización ,y así en primer lugar estima que debe computarse el incentivo anual del año 2016 , en segundo lugar también debe incluirse el incentivo a largo plazo (ILP) tanto en efectivo como en acciones , estimando en definitiva que debe incluirse en el salario de la actora los siguientes conceptos, - salario fijo total anual de 2016 :205.855 euros ; -incentivo anual 2016: 59.022,euros ;-ILP en efectivo percibido en mayo de 2016:128.800 euros y -ILP en acciones percibido en julio de 2016:65.280 euros ; y así la suma de todos esos conceptos ascendería a 458.957 euros anuales, y este debe ser el salario sobre el que se debe calcular la indemnización por despido de la actora , en lugar del fijado en la sentencia recurrida; y en consecuencia la indemnización por despido ascendería a la cantidad de 899.681,46 euros , con las demás consecuencias legalmente establecidas ; solicitando en definitiva que se revoque la sentencia de instancia , y se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada al abono de una indemnización por despido de 899.681,46 euros, con las demás consecuencias legalmente establecidas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada.

La representación letrada de la empresa demandada, Zara Diseño SL, interpone recurso de suplicación en base a varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas, alegando en primer lugar la falta de acción de la actora al estimar que existía un acuerdo transaccional valido que contiene una expresión clara e inequívoca de aceptación por la actora de la extinción de su relación laboral y de los términos que allí se pactaron y se trata de un acuerdo legitimo para evitar el nacimiento de un proceso, y siendo la actora la incumplidora del acuerdo, por lo que estima en primer lugar que debió apreciarse la falta de acción de la actora, al no encontrarnos ante un despido, sino ante un acuerdo transaccional valido, que debe ser cumplido. Y subsidiariamente de no estimarse este motivo de denuncia jurídica, estima que no deben incluirse en el cálculo de la indemnización por despido las cantidades abonadas en concepto de incentivo a largo plazo y subsidiariamente que se declare que el salario de la actora ascendía a 769,04 euros brutos diarios, lo que supone una indemnización por despido de 550.271,54 euros .

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora .



SEGUNDO.-Que con carácter previo y por razones obvias, ha de examinarse en primer lugar el recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Zara Diseño SL, puesto que ha de resolverse, en primer lugar si nos encontramos ante un acuerdo transaccional valido o no y si el mismo venía siendo cumplido por la empresa, lo que determinaría en caso positivo la inexistencia del despido, pues de estimarse dicha alegación ello conllevaría la estimación de la pretensión principal del recurso ,y por ello la inexistencia del despido, y no procedería entonces entrar a examinar el recurso de suplicación de la actora que cuestiona los conceptos salariales que deben incluirse a efectos del cálculo de la indemnización por despido, pues de estimarse la inexistencia del despido no cabe plantearse los conceptos a incluir en el cómputo de la indemnización por despido; y solo en el supuesto de que no procediera estimar dicha pretensión y estimar la existencia de despido,habrían de examinarse los restantes motivos del recurso de la empresa y el recurso de la parte actora, que cuestionan en definitiva determinados conceptos salariales si deben incluirse o no como conceptos salariales a efectos de incluirlos o no en el cómputo de la eventual indemnización por despido

TERCERO.- La representación letrada de la empresa demandada zara Diseño SL, interpone recurso de suplicación en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

En el primer motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 se pretenden revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones : 1.- En primero lugar interesa la supresión del inciso final del HDP 1 de la sentencia de instancia o sea donde figura :' ... y salario de 281.480,62 euros, '. por ser predeterminante del fallo, al ser la determinación del salario regulador a efectos indemnizatorios una de las cuestiones no pacificas del pleito.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis con el siguiente texto :' El incentivo de 2016 por el 100% así como la liquidación final a fecha de 7 de noviembre de 2016 correspondiente a los salarios y las pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha del despido, fueron abonadas por la empresa a María Cristina '.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas; Por lo que se refiere a la supresión del inciso final del HDP 1, a fin de que se suprima el salario anual que figura en el citado HDP, la misma estima la sala que ha de prosperar, pues el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia; Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, por lo que procede la supresión del ultimo inciso del HDP 1que recoge el salario anual, al ser predeterminante del fallo,pues en efecto la determinación del salario regulador a efectos de despido y por consiguiente a efectos indemnizatorios ha sido una de las cuestiones no pacificas en el pleito .

Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas y que consiste en adicionar un nuevo HDP, consistente en recoger en el citado hecho que se le abono la liquidación final salarios y pagas extras devengadas hasta el 7 de noviembre de 2016, así el incentivo de 2016, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos , a saber folio 22 documento 3 de la documental de la parte actora , y folio 34 documento 5 de la documental de la actora ,( folios 22, 105 y 33 de los autos) la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados, y dada su trascendencia a los efectos del presente recurso, al resultar del mismo que la empresa cumplió con la obligación prevista en los apartados 2 y 4 del acuerdo transaccional suscrito entre la empresa y la actora .



CUARTO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 1091 , 1124 , 1256 y 1308 del código civil y la jurisprudencia que interpreta la eficacia liberatoria del finiquito; alegando en esencia que el acuerdo transaccional es un documento válido que contienen una expresión clara e inequívoca de aceptación por la actora de la extinción de su relación laboral y de los términos que allí se pactaron, y en cual se recoge un desglose claro y detallado de los conceptos que allí se incluyen, y siendo válido el acuerdo transaccional pues no se aprecia vicio del consentimiento , se hace necesario examinar los términos del propio acuerdo y las actuaciones para determinar su eficacia liberatoria, y así alega que de la estipulación primera del acuerdo se evidencia que existían dos fechas diferenciadas, una de 72 horas desde la firma del acuerdo para el abono de la liquidación de haberes y el incentivo 2016 , y otra, de 72 desde la firma del acuerdo de conciliación para el abono de la indemnización,y en relación a la primera fecha consta acreditado que la empresa abono en el plazo previsto las cantidades a las que se había obligado, la liquidación de haberes y el los incentivos de 2016, y en relación al abono de la indemnización correspondía su abono en las 72 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación, no obstante la empresa no procedió al pago porque la actora no acepto los términos del acuerdo, como resulta del hecho de que presento una papeleta de conciliación, que se alejaba del contenido del acuerdo al reclamar una indemnización por despido muy superior a la pactada de casi 900.000 euros .

En consecuencia fue la actora la que incumplió el acuerdo y en consecuencia siendo ella la parte incumplidora no puede beneficiarse de las consecuencias de su propio proceder culpable como se establece en los artículo 1124 y 1308 del condigo civil, por lo que estima que la sentencia incurre en un error cuando afirma que no puede concluirse que el acuerdo transaccional haya desplegado su eficacia, al entender que la condición suspensiva del pago de cantidades no se ha cumplido, porque es precisamente la actora la parte incumplidora del acuerdo transaccional, pues es la actora la que al rechazar suscribir el acuerdo de conciliación en los términos pactados, la que provoco la reacción de la empresa que actuó al amparo del artículo 1124 del código civil , y aquí lo que pretende la empresa es el cumplimiento íntegro del acuerdo transaccional y que la indemnización sea abonada en los términos pactados. Por lo que solicita en este primer motivo de denuncia jurídica que se revoque la sentencia recurrida y se declare la falta de acción de la actora .

Pues bien para resolver la presente controversia ha de partirse de los siguientes datos relevantes que figuran en el relato factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- La actora Dª María Cristina viene prestando servicios para la empresa Zara Diseño SL desde 13 de septiembre de 1999, con categoría de jefa de departamento.

2.- En octubre de 2016 la actora inicio una serie de conversaciones con Zara Diseño SL, con el fin de cambiar de puesto en otra empresa del grupo, tras barajar diversas opciones sin que ninguna de ellas resultase factible ,las negociaciones tornaron en obtener aquella una extinción indemnizada de su contrato .Durante el mes de noviembre empresa y actora cruzaron diferentes correos electrónicos con documentación adjunta relativa a su liquidación y términos del acuerdo , así como planteamiento y resolución de dudas.

3.- Con fecha de 7 de noviembre de 2016 y con fecha de efectos del mismo día la empresa ha procedido a la extinción de la relación laboral de la Sra María Cristina por uno de los motivos que establece el art 54 del Estatuto de los trabajadores .Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos ambas partes han llegado al siguiente acuerdo de extinción contractual.

Estipulaciones Primera.- Por el presente documento zara Diseño SL reconoce que la extinción contractual realizada no reviste las características necesarias para ser calificada de procedente, lo que conlleva el derecho de la Sra. María Cristina al abono de la indemnizaicon establecida en el articulo 56 del ET de acuerdo con las siguientes cantidades: 1.-Una indemnización por despido improcedente de 509.2013, 00 eros.

2.- una cantidad de 45.315 euros brutos en concepto de liquidación de incentivos 2016.

3.-Adicionalmente a las cantidades anteriormente relacionadas la Sra. María Cristina tiene derecho a la percepción de un incentivo a largo plazo en acciones , conforme al plan y a los criterios aprobados por la junta general de accionistas en su reunión celebrada el 16 de julio de 2013 y el acuerdo del consejo de administración de 15 de julio de 2014.

4.- Asimismo se procederá al abono de la liquidación final a fecha de 7 de noviembre de 2016 correspondiente a los salarios y las pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha, de acuerdo con el recibo de salarios que se adjunta al presente documento .

Las cantidades anteriormente estipuladas a excepción de la que se recoge en el punto 1 y 3 serán abonadas en el plazo de 72 horas a partir del 7de noviembre de 2016 mediante transferencia bancaria en la cuenta que indique la Sra. María Cristina . La cuantía citada en concepto de indemnizaicon por despido se hará efectiva en el plazo de las 72 horas siguientes a la fecha de la firma del acta de conciliación en el órgano administrativo competente, tramite preceptivo del acuerdo con la legislación vigente.

Con el percibo de las citadas cantidades quedara saldado y finiquitado en su relación laboral, manifestando que Zara Diseño SL no le adeuda cantidad alguna por ningún otro concepto y renunciando expresamente a cualquier acción judicial o extrajudicial respecto a la empresa o a cualquier otra sociedad que pertenezca total o parcialmente al grupo Inditex.' 5.-El incentivo 2016 por el 100% así como la liquidación final a fecha de 7 de noviembre de 2016 correspondiente a salarios y las pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha de despido fueron abonadas por la empresa a Dª María Cristina .

6.-Con fecha de 29/11 de 2016 la trabajadora presenta papeleta de conciliación ante el Smac por despido que concluye sin avenencia .presentando demanda por despido frente a la empresa zara diseño SL, alegando que la empresa reconoció la improcedencia del despido, si bien pretendió que la actora aceptase una indemnización que suponía aproximadamente un 55% de la que legalmente le corresponde a los despidos improcedente ; La juez de instancia ha considerado que el acuerdo transaccional si bien inicialmente valido, carece de operatividad la voluntad plasmada en el acuerdo por el incumplimiento de la empresa de una condición, a saber que la misma no ha acreditado el abono de las cantidades a las que se había obligado .Por ello al estar sujeto a una condición ( el abono de las cantidades indicadas ) que al no acreditar que se han abonado y no producirse por ello la condición, impide la producción de efectos liberatorios en relación con el despido.

La empresa recurrente ,por el contrario, estima que el acuerdo transaccional fue cumplido por ella, puesto que se obligaba a al abono de cantidades en el plazo de 72 horas a partir de la firma del acuerdo que ha cumplido y abonado y al pago de la indemnización en el plazo de 72 horas tras la celebración del acto de conciliación ante el smac, el cual no se celebró porque la actora presento papeleta de conciliación por despido reclamando una cantidad por indemnización muy superior a la pactada, casi un 55% más, y luego demanda por despido, y por ello estima que fue la actora la que incumplió el acuerdo y en consecuencia siendo ella la parte incumplidora no puede beneficiarse de las consecuencias de su propio proceder culpable como se establece en los artículo 1124 y 1308 del Código Civil , por lo que estima que la sentencia incurre en un error cuando afirma que no puede concluirse que el acuerdo transaccional haya desplegado su eficacia , al entender que la condición suspensiva del pago de cantidades no se ha cumplido, porque es precisamente la actora la parte incumplidora del acuerdo transaccional, pues es la acroa la que al rechazar suscribir el acuerdo de conciliación en los términos pactados, la que provoco la reacción de la empresa que actuó al amparo del artículo 1124 del código civil , ; y aquí lo que pretende la empresa es el cumplimiento íntegro del acuerdo transaccional y que la indemnización sea abonada en los términos pactados.

En primer lugar, y coincidiendo en este aspecto con la argumentación vertida en el recurso, la sala considera que el acuerdo transaccional contienen claramente una condición (la empresa reconoce la improcedencia y se compromete a abonar las cantidades que figuran en la estipulación primera del acuerdo, y se evidencia que existían dos fechas de pago diferenciadas, una, de 72 horas desde la firma del acuerdo transaccional para el abono de la liquidación de haberes y el incentivo de 2016; y otra de 72 horas desde la firma del acuerdo de conciliación para el abono de la indemnización ); la sentencia de instancia estima que no se cumplió la condición por la empresa pues esta no ha acreditado el abono de las cantidades indicadas en la estipulación primera , y que por ello no puede desplegar eficacia liberatoria; Insiste la parte recurrente en que la empresa cumplió la primera condición, pues en cuanto a la primera fecha de pago, la empresa abono efectivamente en el plazo previsto de 72 horas siguientes a la firma del acuerdo, el inventivo de 206 y la liquidación de haberes, y en cuanto al abono de la indemnización que correspondía abonar tras las 72 horas siguientes a la celebración del acto conciliatorio, no se procedió al pago, pues la actora incumplió el acuerdo transaccional.

Desde nuestro punto de vista es así, tal y como alega la empresa recurrente puesto que según el tenor literal del acuerdo transaccional de 7 de noviembre de 2016 en la estipulación primera se establece clara y expresamente tal y como la hemos transcrito que la empresa reconoce que la extinción contractual realizada no reviste las características necesarias para ser calificada de procedente, lo que conlleva el derecho de la Sra. María Cristina al abono de la indemnización establecida en el art 56 de ET de acuerdo a las cantidades que señala, una cantidad en conceptos de indemnización, una cantidad por liquidación de incentivos de 2016, también tendrá derecho a la percepción de incentivos a largo plazo en acciones, y también al abono de la liquidación final a fecha de 7 de noviembre de 2017 correspondiente a salarios y pagas extras devengadas hasta la fecha, y estableciendo en el acuerdo transaccional dos fechas de pago perfectamente diferenciadas, la primera de 72 horas desde la firma del acuerdo transaccional para el abono de la liquidación de haberes y el incentivo de 2016, y la segunda, de 72 horas desde la firma del acuerdo de conciliación para el abono de la indemnización, y lo cierto es que ha resultado acreditado en autos, tras prosperar la revisión fáctica instada por la empresa en el primero motivo del recurso, (HDP 4bis) que la empresa zara Diseño SL abono a la actora en el plazo previsto de 72 horas siguientes a la firma del acudo transaccional, la liquidación de haberes y los incentivos de 2016 . Y por lo que se refiere al abono de la indemnización, lo cierto es que de acuerdo con lo previsto en el propio acuerdo transaccional correspondía su abono en las 72 horas siguientes a la celebración del acto conciliatorio, y lo cierto es que dicho acto conciliatorio no se celebró, pues la actora no acepto los términos del acuerdo transaccional y presento papeleta de conciliación en la que solicitaba una indemnización por despido en cuantía muy superior a la pactada que ascendía a casi 900.000 euros .; por consiguiente parece claro que fue la actora la parte incumplidora del acuerdo transaccional, al retractarse de lo previamente firmado y presentar una conciliación en la que solicitaba una indemnización muy superior a la acordada ; y siendo ello así, parece claro que la actora no puede aceptar el acuerdo transaccional en una parte ( la liquidación de haberes e incentivo de 2016 ) pues de hecho percibió las cantidades ingresadas por este concepto, y luego excluir con posterioridad lo que no le interesa, pues el acuerdo es un todo y como tal ha de considerarse, pues es evidente que cuando la actora y la empresa firmaron el acuerdo transaccional aceptaron la totalidad del mismo, de manera que no es dable que la actora se aparte de una de sus cláusulas, la referida a la indemnización por despido, ( solicitando casi un 50% mas), pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del acuerdo en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del condigo civil que establece :' Que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ' En el caso de autos, y sin necesidad de entrar a dilucidar la corrección del importe indemnizatorio ofrecido y sin necesidad también de efectuar disquisiciones sobre la disponibilidad o indisponibilidad de determinados derechos, lo cierto es que la transacción era realmente válida,y existía el acuerdo que se produjo para evitar o poner fin a una controversia ( art. 1.809 CC ), y el acuerdo transaccional contenía unas estipulaciones claras de reconocimiento de una improcedencia, y abono de unas cantidades en dos fechas de pago claramente diferenciadas y la empresa cumplió con la condición establecida del abono en el plazo previsto de las cantidades por liquidación de haberes y e incentivos de 2016 , si bien no abono la indemnización al no cumplirse la condición, ( pues se preveía el abono de la misma en el plazo de 72 horas siguientes al acuerdo conciliatorio y no se celebró por causa imputable a la actora que incumpliendo el acuerdo, ( pese a que ya había percibido el abono de cantidades en el plazo previsto ) manifestó su desacuerdo con la cuantía de la indemnización y presento papeleta de conciliación reclamando casi un 55% más , por lo que estamos en condiciones de afirmar que el acuerdo de 7 de noviembre de 2016 consolidó su eficacia.

Es así por cuanto los términos del acuerdo de 7 de noviembre son claros y contundentes: sus efectos se producen siempre y cuando se proceda conforme a las estipulaciones previstas. Se trata por tanto de una condición establecida y aceptada voluntariamente por las partes conforme al art. 1255 CC que consagra el principio de autonomía de la voluntad y que despliega sus efectos conforme al art. 1.114 CC , y que la Sala acepta.

Ciertamente se trata de una acuerdo sujeto a la doble condición de que la empresa, tras el reconocimiento de la improcedencia del despido, efectuase los pagos de las cantidades estipuladas en los plazos o fechas previstas, y en efecto, la primera condición, o sea efectuar el pago de la cantidad pactada por liquidación de haberes e incentivos de 2016 se cumplió por la empresa, al acreditar haber efectuado el pago en las 72 horas siguientes a la firma del acuerdo, y la segunda condición, efectuar el pago de la indemnización, devino de imposible cumplimiento, pues el acuerdo conciliatorio no se firmó por causa imputable a la actora, como hemos indicado anteriormente, pues estamos ante un supuesto de que el acuerdo de 7 de noviembre perfeccionado debe cumplirse pues se han cumplido las condiciones y por consiguiente nos encontramos ante la adquisición de determinados derechos y nacimiento de correlativas obligaciones en relación con el despido, si se produce el acontecimiento que constituye la condición, como se ha cumplido, ( con la salvedad ya citada por causa imputable a la actora al devenir de imposible cumplimiento para la empresa por causa imputable a la actora ) en cuyo caso la obligación (el acuerdo de 7 de noviembre) despliega su eficacia.

Importa también destacar que el cumplimiento de la obligación que además era de carácter positivo, no dependía de la sola voluntad de una de las partes sino de las dos, pues el trabajador debía presentar la papeleta de conciliación y la empresa verificar lo acordado en el acuerdo previo. Por otro lado, estaba sujeta a un plazo de cumplimiento: el que inexorablemente marca el plazo de caducidad al que se sujeta la acción de despido.

Por consiguiente y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia ..

La consecuencia de lo expuesto es la estimación del primer motivo de denuncia jurídica del recurso empresarial, lo que hace innecesario entrara a examinar los restantes motivos del recurso, ni el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

En consecuencia .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Zara Diseño SL contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Refuerzo de la Coruña en los autos nº 1182/2016 seguidos a instancia de la actora Dª María Cristina debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y declaramos la falta de acción, por encontrarnos ante un acuerdo transaccional valido que despliega su eficacia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.