Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4457/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001486
RSU RECURSO SUPLICACION 0004457 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000293 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S: Diana Francisca
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
FREIRE CHICO SL
INSS Y TGSS
SERGAS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4457/2017 interpuesto por DÑA. Diana contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Diana en reclamación de Accidente, siendo demandados la aseguradora Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, la entidad Freire Chico SL, el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S. Social y el Servicio Galego de Saúde. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 293/17 sentencia con fecha 4 de Julio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó íntegramente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Diana , nacida el NUM000 de 1971, presta servicios con la categoría profesional de cocinera a tiempo parcial para FREIRE CHICO SL, en las dependencias de una guardería. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA.

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2017 fue dada de baja por incapacidad temporal por desplazamiento intervertebral cervical sin mielopatía. El alta fue emitida el 21 de febrero de 2017.

TERCERO.- El 13 de enero de 2017 asistió a la Mutua por dolor en el brazo y hombro izquierdo al manejar una batidora, según un talón emitido por la empresa.

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social 28 de febrero de 2017 se declaró que la contingencia de este período de incapacidad temporal es común.

QUINTO.- La demandante fue atendida por el SERGAS el 3 de febrero de 2017, emitiéndose informe en el que se hace constar que la clínica, además de la cervicoartrosis de la que evoluciona favorablemente, impresiona de patología tendinosa de hombro izquierdo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Doña Diana , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA GALLEGA, al SERGAS y a la empresa FREIRE CHICO SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida en la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, y declara que su baja laboral iniciada en fecha 20 de enero de 2017 es derivada de contingencia común y no profesional, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos.

Contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión de los hechos probados se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado primero, para que se añada que la jornada realizada es de 30 horas semanales, de modo que el referido hecho probado quedaría con la redacción siguiente: 'La demandante Dª. Diana , nacida el NUM000 de 1971, presta servicios con la categoría profesional de cocinera a medio de un contrato de 30 horas semanales para Freire Chico SL, en las dependencia de una guardería. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Gallega'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que sustituir la expresión 'a tiempo parcial', por otra que diga '..a medio de un contrato de 30 horas semanales', es algo que resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la parte recurrente un segundo motivo de suplicación, denunciando la infracción de los artículos 157 , 156.2.e ) y 156.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, en relación con el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; así como de la Jurisprudencia sentada en la materia. Se argumenta por la parte recurrente, que aunque la profesión de cocinera no está incluida entre las enfermedades profesionales, el TS en Sentencia de 18 de mayo de 2015 , señala que el listado de enfermedades profesionales es un listado abierto, añadiendo que para el caso de que no se considerase el proceso de incapacidad temporal como derivado de enfermedad profesional, al amparo del art. 156.3 de la LGSS , debe ser considerado derivado de accidente de trabajo, porque la lesión se produjo en tiempo y lugar de trabajo, citando la STS de 18 de diciembre de 2013 .

Así pues, inalterado relato probatorio, dos son las cuestiones objeto del presente recurso de Suplicación: a), de una parte, debe determinarse si el periodo de IT padecido por el demandante, que se inicia el 20 de enero de 2017, debe calificarse como derivado de enfermedad profesional, b), o, subsidiariamente, determinar si puede calificarse como accidente de trabajo por haber ocurrido en tiempo y lugar de trabajo, tal como sostiene en su recurso la parte actora; o bien, por el contrario, ha de reputarse dicho periodo de I.T. como derivado de enfermedad común, tal como razona la sentencia de instancia, confirmando el criterio del INSS. Y la respuesta que debe darse a dicha cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por el Magistrado de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- En primer lugar, y por lo que respecta a la Enfermedad Profesional cabe señalar que para estar en presencia de una enfermedad profesional, es necesario un nexo causal entre el trabajo y la enfermedad, y esa relación causa-efecto no concurre en el caso enjuiciado, siendo evidente que la causa médica de la baja el desplazamiento de disco intervertebral padecido por la trabajadora recurrente, no se ha producido como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena para la empresa demandada. El art. 157 de la vigente LGSS dispone que: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Así pues, para estar en presencia de una enfermedad profesional es necesario que concurran tres requisitos: 1º.- que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena; 2º que dicha enfermedad se contraiga realizando alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y 3º.- que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que en las citadas disposiciones reglamentarias se determinen para cada actividad profesional ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

2ª.- Y partiendo de tales requisitos, que según reiterada jurisprudencia han de concurrir de forma conjunta, no podemos acoger la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, puesto que como bien se afirma en la misma, falta un requisito específico de la enfermedad profesional, y es que no puede afirmarse que la patología padecida por la trabajadora demandante tenga su causa en el desempeño de su actividad por cuenta ajena, puesto que no se constata una relación directa de su patología en la columna cervical con su trabajo habitual, sin que la actora con motivo de su actividad profesional como cocinera de una guardería se halle expuesta permanentemente a movimientos repetitivos o esfuerzos cervicales.

3ª.- Por otra parte, dicha enfermedad no aparece enumerada entre las actividades que causen la misma conforme al Real Decreto 1299/2006, por el que se aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales, y sabido es que para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional se utiliza por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, no existe prueba concluyente de que la enfermedad que padece la actora tenga el carácter profesional.

4ª.- Finalmente, y en relación con la denuncia jurídica efectuada del art. 156.3 de la vigente LGSS sobre la consideración de dicha enfermedad cervical como derivada de accidente de trabajo, alegando que el supuesto dolor cervical procede de la utilización de una batidora en la guardería en la que presta servicios, tampoco podemos acoger la misma, por cuanto la estructura del art. 115 LGSS [actual art. 156 de la vigente LGSS ], parte de la definición del accidente de trabajo que se contiene en el número 1 [«Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena»]. Así pues, respecto de la definición del accidente laboral, la doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión que impone la definición contenida en el número primero; bien de manera estricta [«por consecuencia»] o bien en forma más amplia o relajada [«con ocasión»], de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan sólo- la ocasionalidad pura. A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto [«por consecuencia»] estamos en presencia de una verdadera «causa» [aquello por lo que -propter quod- se produce el accidente], mientras que en el segundo caso [«con ocasión»], propiamente se describe una condición [aquello sin lo que -sine qua non- se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto.

Y en el presente caso, del relato de hechos probados, y de lo que se razona en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se llega a la conclusión de que la contingencia de la baja de la actora, deriva de enfermedad común y no de accidente laboral, pues no se está en presencia del supuesto de accidente trabajo a que se refiere el art. 156.3 de la LGSS . Y es que si bien es cierto que 'se presume, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo, las lesiones que sufra el trabajadora durante el tiempo y el lugar de trabajo', en el presente caso no hay constancia cierta y acreditada de que el accidente se produjo en el lugar de trabajo, ni tampoco en tiempo de trabajo, habiendo quedado desvirtuada la presunción de laboralidad ex art. 156.3 LGSS , sin que pueda calificarse la baja laboral de la actora iniciada el 20 de enero de 2017 como accidente laboral, porque no hay constancia de que la actora se encontrase en el puesto de trabajo, y en tiempo de trabajo, cuando se sintió indispuesta para que la presunción del artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social pudiese operar, razón por la que la sentencia recurrida hizo una aplicación correcta del precepto, al no poder vincularse el episodio padecido por la actora con esfuerzo o actividad o alteración de clase alguna, resaltando el Magistrado de instancia la divergencia entre lo alegado por la actora de 'dolor en hombro izquierdo', con el diagnóstico de la baja 'desplazamiento intervertebral cervical sin mielopatía'.

En resumen, no consta debidamente acreditada la existencia de una conexión entre la dolencia alegada por la actora, con algún percance surgido en tiempo y lugar de trabajo, tal como entendió la Dirección Provincial del INSS en el expediente tramitado sobre determinación de contingencias que concluyó con la resolución de fecha 28 de febrero de 2017, y así lo ratificó la sentencia recurrida, por lo que la baja laboral de la demandante iniciada el 20 de enero de 2017 , ha de considerarse derivada de enfermedad común, al no existir relación con el sobreesfuerzo en hombro izquierdo invocado por la trabajadora. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora demandante DOÑA Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de VIGO, de fecha 4 de julio de 2016 , en los presentes autos 4457/2017, seguidos a instancia de la referida recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, así como frente a la empresa FREIRE CHICO SL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.