Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4461/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002867
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004461 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000569 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Belinda
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA LOS ANGELES GOMEZ LAGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004461/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Miguel
López Pérez, en nombre y representación de Belinda , contra la sentencia número 263/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000569/2017, seguidos a
instancia de Belinda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Belinda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- Dª. Belinda , nacida el NUM000 de 1.961, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con profesión habitual 'peluquera'.

La base reguladora mensual asciende a 759,6 €./ Segundo .- Por Unidad de Salud Laboral - SERGAS, se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente a Dª. Belinda , previo informe médico emitido el día 18 de enero de 2.017, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 1 de febrero de 2.017, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 6 de febrero de 2.017, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico./ Tercero .- Por Dª. Belinda , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de abril de 2.017, en el sentido de desestimar la reclamación./ Cuarto .- La demandante ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'escoliosis rotatoria lumbar (diagnóstico en la juventud)' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'dorsolumbalgia de ritmo mecánico, sin alteración de la movilidad ni signos de compromiso radicular'./ Quinto .- Por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 16 de febrero de 2.017, se acordó emitir baja médica por recaída el 7 de febrero de 2.017, de Dª. Belinda . Por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 13 de octubre de 2.017, se le reconoce a Dª. Belinda prestación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, previo informe médico de valoración de 22 de septiembre de 2.017, y dictamen propuesta de 27 de septiembre de 2.017. Dª. Belinda , presentaba el cuadro clínico de 'escoliosis lumbar severa, artrosis lumbar, estenosis de canal lumbar', que le ocasionaba como limitaciones orgánicas y funcionales 'movilidad lumbar muy reducida, ROT aquíleo izquierdo abolido'./ Sexto .- Se agotó la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Belinda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo de la Seguridad Social Nº 61, en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Belinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS, en la que solicitaba se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende que se sustituya el HDP4 por otro con el siguiente texto: '

CUARTO.-La demandante presenta las siguientes dolencias: 1) Severa escoliosis rotatoria lumbar de concavidad izquierda y de rotación hacia la derecha. 2) Importante ostecondrosis intervertebral en todos los segmentos lumbares con listesis lateral derecha en L2-L3, L3-L4, L4-L5 y mínima retrolistesis L5-S1. 3)Severa artrosis interapofisaria izquierda en T11-T12-L1 y L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y complejo disco osteofitos foraminal y extraforaminal izquierdo en L2-L3. Estenosis foraminales izquierdas secundarias con probable compromiso radicular. 4) Lumbalgia crónica y lumbociatalgia izquierda. 5) Calcificación de hombro derecho.

6) Cambios degenerativos cervicales a nivel de C4-C5. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Movilidad lumbar muy reducida. ROT aquíleo izquierdo abolido. Limitación para toda actividad o trabajo que requiera carga- esfuerzo de columba dorso-lumbar. Debe evitar coger pesos, debe evitar sedestación bipedestación prolongadas, debe evitar torsión de raquis dorsal-lumbar.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación y que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos; la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJSD denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194.5 y 4) del TRLGSS. Solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26 ª del mismo texto, y hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, por incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y de acuerdo con lo dispuesto en el art 194.4 del mismo texto legal se establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como 'total' debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: 'Escoliosis rotatoria lumbar. (Diagnostico en la juventud) que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'dorsolumbalgia de ritmo mecánico, sin alteración de la movilidad ni signos e compromiso radicular 'y se le deniega la prestación por resolución de 6 de febrero de 2017 por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Si bien posteriormente por resolución de la dirección provincial del INSS de 13 de octubre de 2017 se le reconoció a la actora la prestación de incapacidad permanente total.

Por tanto la cuestión controvertida estriba en determinar si la actora presentaba una situación merecedora de la prestación por incapacidad permanente, absoluta o total al tiempo de valoración por el EVI en febrero de 2017 , y que determino que en octubre de 2017 ya le fue reconocida la prestación de incapacidad permanente total.

Pues bien la sala estima, de acuerdo con el criterio mantenido por la juzgadora de instancia, que dicha pretensión no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar la actora presentaba inicialmente como diagnostico 'escoliosis rotatoria lumbar (diagnostico en la juventud) y en ese momento había cursado alta de un proceso previo de IT desde el 16/8/2016 al 26/12/2016, por lesión del nervio ciático, promoviéndose por el sergas propuesta de incapacidad, pero expresamente se reconoció 'pendiente de valorar para ortesis para escoliosis y alza para corregir dismetría 'y figurando cita para valoración por neurocirugía en julio de 2017, O sea que en ese momento dado que hasta ese momento no había sido valorada por especialista, derivada por ello a neurocirugía y pendiente de cita. Y por ello las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas, al estar pendiente de primera consulta con neurocirugía para valorar grado de escoliosis y posibilidades terapéuticas, o sea que en ese momento su cuadro clínico estaba pendiente de valoración tanto diagnostica como de tratamiento, que no se pauto ni instauro, hasta el nuevo proceso de IT que se inicio el 16 de febrero de 2017 que finalizo con declaración de incapacidad permanente en octubre de 2017.

2.- Por todo ello la sala estima que las dolencias que padecía la actora en febrero de 2017 cuando fue reconocida por el EVI no eran susceptibles de determinación objetiva, sino que estaban pendientes de tratamiento médico con finalidad curativa, con consultas en servicio de neurocirugía, por lo que debe deducirse que el cuadro clínico que presentaba la demandante en febrero de 2017, no reunía los requisitos necesarios, para ser constitutiva de una situación de Incapacidad permanente absoluta ni total, pues no le inhabilitaban ni para todo tipo de actividad aboral ni siquiera para su concreta profesión habitual, sin perjuicio de que las limitaciones que se produjeron durante los procesos en que recibió asistencia sanitaria con finalidad curativa, determinaron de hecho la correspondiente incapacidad temporal. Por consiguiente y con relación al dictamen de febrero de 2017 es obvio que faltaba el requisito del carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo. Por lo que en el momento del hecho causante no procede declarar a la actora acreedora de una incapacidad permanente, no siendo su situación subsumible en el artículo 194.5 ni 4 de la LGSS .

Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Belinda frente a la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de los de La Coruña en los autos nº569/2017, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS, la TGSS Y Mutua Fremap, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.