Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000674 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000447 /2019 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000331 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Justo , representante legal Lorenzo en representación de PINK BOAR SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
JUAN PABLO BARROS RODRIGUEZ ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000447 /2019, formalizado por el/la D/Dª JAVIER BALO COUTO,
Letrado, en nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000331 /2017, seguidos a instancia de MUTUA
ASEPEYO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Justo , representante legal Lorenzo en representación de PINK BOAR SL , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Justo , representante legal Lorenzo en representación de PINK BOAR SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Justo , fue dado de baja de incapacidad temporal el día 14/04/2016 habiéndole sido expedido parte médico por facultativo de la sanidad pública con diagnóstico de síndrome del tunel carpiano.

SEGUNDO .- El 11/04/2016 le había sido realizada electromiografía con juicio electroclínico emitido de hallazgos neurofisiológicos compatibles con un síndrome del tunel del carpo bilateral, de predominio derecho.

TERCERO .- Tramitado expediente de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado 14/04/2016 por D. Justo , por resolución del INSS de 02/06/2016, se declaró el carácter de enfermedad profesional de la incapacidad temporal con referencia al Código '2F0201', determinando asimismo como responsable prestacional de la misma a Mutua Asepeyo, contingencia confirmada por Sentencia dictada en fecha 27/12/2016 en autos núm.416/2016 de este Juzgado.

CUARTO .- D. Justo venía siendo ocupado en la dirección de establecimiento de hostelería en tareas y funciones diversas que incluían, las de camarero, almacén, y en las de director las de uso de un teclado de ordenador.

QUINTO .- El demandante, que había sido intervenido quirúrgicamente de la muñeca derecha para la descompresión del nervio mediano el 23/06/2016, fue dado de baja de incapacidad temporal con efectos del día 23/01/2017 por facultativo de atención primaria de la sanidad pública con diagnóstico de síndrome del túnel carpiano, por presentar cuadro de dolor y parestesias de mano izquierda, siendo diestro.

SEXTO .- Solicitada por el demandante el 25/01/2017, encontrándose en desempleo desde el 01/09/2016, determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal derivado de la baja médica de 23/01/2017, y tramitado expediente de determinación de contingencia, por resolución del INSS de 14/03/2017, se declaró el carácter de enfermedad común, determinando asimismo como responsable prestacional de la misma al propio INSS.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Justo contra el INSS, la TGSS, MUTUA ASEPEYO, y la empresa PINK BOAR S.L . , y con revocación de la resolución administrativa impugnada, debo declarar y declaro de la contingencia de enfermedad profesional la del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 23/01/2017 con responsabilidad prestacional a cargo de la MUTUA ASEPEYO, y subsidiaria última del INSS, y absolución de la TGSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - D. Justo presenta en su día demanda contra las codemandadas en la que solicita que , previa estimación de la misma, se declare que el periodo de baja médica iniciada por el actora el 23 de enero de 2017 deriva de contingencia profesional.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada argumentando que el relato fáctico evidencia una patología de síndrome de túnel carpiano, y que ésta resultaba ya bilateral en la electromiografía que le había sido realizada al demandante el 11/04/2016 , y también que la baja de incapacidad temporal que antecede a la litigiosa fue determinada en cuanto a su contingencia como de enfermedad profesional - Código 2F0201- por lo argumenta que 'no se concluye que la patología ahora afectante a la mano izquierda que baja litigiosa carezca de relación con la consideración etiológica profesional del síndrome.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua demandada , formulando recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del recurso presentado, se dicte sentencia 'revocando la del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones , absuelva a la Mutua demandada a la reclamación deducida frente a ella.' No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- Para ello en su primer motivo de recurso solicita la modificación del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'D. Justo , fue dado de baja de incapacidad temporal el día 14/04/2016 habiéndole sido expedido parte médico por facultativo de la sanidad pública con diagnóstico de síndrome de túnel carpiano , causando alta el 31/08/2016,' Apoya la redacción en el parte de alta ( folio 80) y dictamen propuesta del EVI de 13 de marzo de 2017 ( folio 84) Para que prospere la modificación solicitada hemos de partir de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina procede la modificación fáctica solicitada por evidenciarse el contenido propuesto - fecha del alta de la IT anterior - de la lectura de los documentos a los que nos remite la recurrente, y por evidenciarse que la constancia del mismo es relevante a efectos de resolver la cuestión litigiosa

TERCERO .- En su segundo motivo, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción del art. 158.2 de la LGSS - por su no aplicación- en relación con el art. 157 de la LGSS - por indebida aplicación.

La recurrente discrepa de los argumentos judiciales señalando que: - El actor causó alta del anterior proceso por IT, por enfermedad profesional y relativo a la mano derecha, el 31 de agosto de 2016 sin que conste ninguna secuela de dicha proceso.

- Que la lesión del actual proceso de IT se localiza en la mano izquierda, y el miembro rector del actor es la mano derecha.

- Que el hecho de que la patología se hubiera objetivado en ambas manos con ocasión de la práctica de la electromiografía, y no solo en el miembro dominante, lo que hace es reforzar la naturaleza común y degenerativa de la dolencia - Que el actor dejó de estar expuesto a un riesgo profesional desde el 01/09/2016, momento en el que pasó a situación de desempleo, por lo que tampoco se acredita que la baja de 23/01/2017 que afecta al miembro no dominante se debe a la realización o tarea de las listadas en el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre La cuestión planteada ha de ser examinada conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en el sentido de que se ha de utilizar una interpretación no restrictiva de lo que ha de entenderse como accidente o enfermedad laboral, entendiéndose como tal todo acaecimiento que tenga conexión con el trabajo, o que no se acredite de forma suficiente, que deje de tenerla.

Asimismo también se mantiene que el ámbito de accidente de trabajo no solo se han de incluir los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo, causadas por agentes patológicos internos o externos( en este sentido STS 27 de octubre de 1992 , o 27 diciembre de 1995 , 15 de febrero de 1996 entre otras muchas).

Por otro lado, y en relación con las enfermedades hemos de distinguir entre las enfermedades profesionales ( art. 157 LGSS 8/2015), las enfermedades de trabajo ( art.156.2.e LGSS ) y las enfermedades comunes ( art. 158 LGSS ) estableciéndose con respecto a estas últimas que son las que no puede considerarse ni enfermedades profesionales ni accidentes de trabajo. Y en cuanto a la distinción entre las enfermedades profesionales y las enfermedades de trabajo la jurisprudencia señala que tales diferencias no afectan a elementos esenciales de la definición legal , sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal exclusivo de lesión de trabajo, que es necesaria en el supuesto del art.

156 y no en el supuesto del art 157 ya que juega a la presunción de laboralidad a su favor.

Centrándonos pues en el art. 157 de la LGSS hemos de tener en consideración que 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Tres son, pues, los requisitos que se establecen para determinar si nos encontramos o no en presencia de una enfermedad profesional, a saber: 1º que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado; 2º que dicha enfermedad se contraiga realizando alguna de las actividades que se especifican en las disposiciones de aplicación y desarrollo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 3º que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en las citadas disposiciones se indiquen para actividad profesional ( en este sentido STS de 5 de noviembre de 2014, rec 1515/2013 , y 13 de noviembre de 2006, rec 2539/2005 ) Tales disposiciones de desarrollo no son otras que el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS Legislación citadaLGSS art. 116 precedente y 157 de la norma actual, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003 , relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

A su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras STS 20 de diciembre de 2007 con cita de las sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec.

1720/1991 Jurisprudencia citada ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec.

2669/1991 ) y 19 de mayo de 1986 ) ha venido señalando que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citadaLGSS art. 116 (hoy art. 157) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Ciertamente tal cualificación como presunción 'iure et de iure 'ha sido atemperada en ocasiones para cualificarla como presunción iuris tamtum de tal forma que si bien exime al trabajador de la necesidad de acreditar el nexo causal entre la patología y su trabajo, no impide que por quien discuta tal contingencia aporte pruebas que acrediten la ruptura del nexo causal , y de conseguir acreditar tal circunstancia no procedería considerar a la IT como derivada de enfermedad profesional.

Pues bien, en el proceso de IT anterior, el que transcurre de 14 de abril de 2016 a 31 de agosto de 2016, se declaró la contingencia como profesional al encuadrar la misma dentro del código 2F0201 , síndrome de túnel carpiano por comprensión del nervio mediano en la muñeca , y ello en atención a que dicha dolencia se relaciona como de origen profesional en trabajos 'en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión.

Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores.'. Efectivamente aparece reflejada la profesión de camarero y ello porque los movimientos que se describen en este apartado del listado se corresponden con giros repetitivos que están presentes en tareas que los camareros realizan muchas veces a lo largo de su jornada como abrir botellas, servir bebidas, limpiar superficies, etc. Pero también es verdad que todas esas tareas se realizan con la mano rectora , siendo también esa mano fundamental en el uso del ordenador porque que si bien en el teclado se usan ambas manos, en el uso del ratón, o en las pantallas táctiles , de nuevo predomina el uso de la mano rectora. El hecho de que la anterior IT afectase a esa mano rectora, y por lo tanto la más sobrecargada y expuesta a este tipo de movimiento, justifica que la anterior IT fuese considerada como derivada de enfermedad profesional; pero entendemos que tal justificación no es trasladable a la actual, dado que la patología afecta a la mano no rectora y máxime si tenemos en consideración que el actor ya no está sometido a los requerimientos de dicha profesión desde el 1 de septiembre de 2016, esto es, desde hacía más de cuatro meses antes del inicio de la IT litigiosa, sin que el hecho de que ya estuviera presenten en la electromiografía previa suponga necesariamente un origen laboral, ya que como apunta la recurrente, también puede evidenciar un origen degenerativo.

Por todo lo dicho entendemos que la resolución administrativa del INSS de considerar la baja litigiosa del actor como derivada de contingencia común es correcta, por lo que procede revocar la sentencia de instancia, y dejando sin efecto la declaración y condena que contiene, proceder a la desestimación íntegra de la demanda, con la libre absolución de todos los codemandados VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por el Abogado D. Javier Balo Couto ,actuando en nombre y representación de la Mutua ASEPEYO contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho ,dictada en autos 331/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , seguidos a instancia de D. Justo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PINK BOAR S.L. y la Mutua recurrente, por lo que revocando la misma y dejando sin efecto la declaración y condena que contiene, procedemos a la desestimación íntegra de la demanda, con la libre absolución de todos los codemandados Dese a los depósitos y garantías efectuadas el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.