Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4472/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003677
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004472 /2019-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000737 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emilia
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A SEIS DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004472/2019, formalizado por la letrada DOÑA BEATRIZ LAGO GÓMEZ, en
nombre y representación de Dª Emilia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000737 /2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Emilia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- A demandante, Dona Emilia , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1971, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de Cociñeira nun colexio. A súa base reguladora acada a cantidade de 976,61 euros (feitos non controvertidos, expediente administrativo achegado ás actuacións.-

SEGUNDO.- con data 21/05/2018 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante ás prestacións da incapacidade permanente en grao algún por non acadar os seus padecementos un grao dabondo de diminución da súa capacidade laboral (expediente administrativo).- TERCEIRO.- con data 20 de xuño do 2018 a demandante presentou reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).-

CUARTO.- Dona Emilia sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades do 11 de maio do 2018, a seguinte doenza derivada de doenza común: protusión discal L4L5 que provoca lumbociatalxia; inestabilidade lumbar; tendinite de Quervain dereita en rehabilitación dende maio do 2018.- A demandante presenta sobrepeso; é quen de deambular autonomamente e sen déficits nin apoios; realiza puntas e talóns ainda que cos xeonllos flexionados; non é posible valorar a manobra dedas chan e as manobras de elongación.- radicular pola dor que di sentir; presenta dor na trapeciometacarpiana dereita (rectora) fai pinza con todos os dedos que afirma doorosa; toca palma con dor; non presenta atrofia muscular; Filkestein Positivo (informe médico de síntese de data 2 de maio do 2018)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO a demanda interposta por Dona Emilia contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, Os que ABSOLVO des pretensions formuladas contra deles'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA Emilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta, o de forma subsidiaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera.

Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda presentada y se declare que la demandante afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de cocinera condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con los demás pronunciamientos favorables que correspondan. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia para que se añada un nuevo hecho probado quinto con el siguiente contenido: 'Doña Emilia fue dada de alta en mayo de 2018, por mejoría y en fecha 4 de junio de 2018 cesó en la prestación de servicios por fin del curso escolar.

Fue llamada a la actividad nuevamente en fecha 1 de octubre de 2018, y el día 4 de octubre de 2018 cayó de nuevamente en situación de incapacidad temporal por 'ciática'. El día de octubre de 2018 acudió al servicio médico de Urgencias donde se constata 'cuadro de lumbociatalgia izda irradiada hacia zona inguinal y zona cuadricipital y rotulianas izdas, que se inicia tras la reincorporación laboral hace dos días y que aumenta progresivamente hasta la impotencia funcional.

El día 11 de octubre de 2018, tuvo que acudir nuevamente a urgencias, por dolor lumbar.

En el reconocimiento médico practicado por el servicio de Prevención Ajeno de la empresa para la que presta servicios se le reconocen como limitaciones para su puesto de trabajo las siguientes: 'Su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, ni puede levantar pesos superiores a 5 kilos, su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente, no puede realizar movimientos repetitivos de la mano del pulgar derecho' Apoya la redacción en los folios 64 y 65 (comunicación de fin curso escolar), folios 30 y 31 (nueva IT), folios 74 y 76 (partes de asistencia en urgencias), folio 62 (informe de adaptación de puesto de trabajo) Hemos de examinar la pretensión a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación, en la forma solicitada, no prospera. Hemos de tener presente que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia- art. 97 LRJS- la cual ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción , de forma preferente, en lo informado por el EVI .

El Juez de instancia ha fijado el relato de dolencias de la actora en un momento concreto coincidiendo con la del hecho causante, (mayo de 2018) e incluso rechaza tener en consideración nuevas padecimientos derivados de accidente de circulación, decisión que no es cuestionada desde el punto de vista jurídico, ( no se discute si para decidir la IP ha de estarse a la fecha del dictamen del EVI o a la del juicio ), sino que simplemente se pretende una adición fáctica en relación a fechas posteriores a las del hecho causante , discrepando de forma tácita y no expresa de la resolución judicial , si bien ninguna de ellas se refiere al accidente de circulación.

En todo caso entendemos que lo que se pretende añadir no es determinante para la solución de la presente litis ya que: a) lo que evidencia la resolución del INSS a la que se nos remite es el inicio de una nueva situación de IT , b) lo que consta en los informes médicos de urgencias están recogido en el apartado ' motivo de consulta' así como el apartado ' anamnesis ' que es en donde se reflejan los datos facilitados por el propio paciente, por lo que supondría tanto como reproducir manifestaciones de la propia parte; c) finalmente el documento obrante al folio 62 no califica la trabajadora como no apta, sino que hace mención a una adaptación del puesto de trabajo, por lo que si es adaptable está claro que no procede la IPT.

Por ello el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el segundo de sus motivos de recurso, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el contenido del artículo 194. 1. B) de la LGSS La recurrente argumenta que las lesiones de la actora le impide el ejercicio de su profesión habitual de cocinera.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' La jurisprudencia interpretativa de esta normativa señala, a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total, que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge unas dolencias de tal intensidad que impidan a la actora el ejercicio de su profesión habitual. A tal efecto hemos de estar a lo establecido en el hecho probado cuarto, en su párrafo segundo que establece que ' A demandante presenta sobrepeso; é quen de deambular autonomamente e sen déficits nin apoios; realiza puntas e talóns aínda que con xeonllos flexionados ; no é posible valorar a manobra dedas chan e as manobras de elongación radicular pola dor que di sentir; presenta dor na trapeciometacarpiana dereita ( rectora) fai pinza con todos os dedos que afirma dolosa; toca palma con dor; no presenta atrofia muscular; Filkenstein Positivo', limitaciones que son las presentes a la fecha del hecho causante ( mayo de 2018) y las mismas a dicha fecha- y sin perjuicio de su posterior evolución lo que llevaría a un nuevo examen- no le impiden el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia con todo lo dicho no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Sra. Lago Gómez, actuando en nombre y representación de DÑA Emilia , contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo en autos nº 737/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.