Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4477/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0001664
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004477 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000339 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Estela
ABOGADO/A: YAZMINA FEIJOO COVELO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004477/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA YAZMINA FEIJOO COVELO,
en nombre y representación de DOÑA Estela , contra la sentencia número 227/2019 dictada por EL XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000339/2017, seguidos a instancia de
DOÑA Estela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Estela presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALY LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2019, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- DÑA. Estela , nacida el día NUM000 /1971, está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de peluquera.- Expediente administrativo.

Segundo.- Fue declarada afecta a IPT para su profesión habitual de peluquera, siendo su cuadro residual contusión de muñeca izquierda rectora, tenosinovitis de Quervain leve o en remisión, lumbociatalgia izquierda e inestabilidad de tobillo derecho en lista de espera quirúrgica.- Expediente. En fecha 4/07/2011 el INSS resolvió dejar sin efecto la incapacidad permanente declarada por mejoría, siendo su cuadro residual dolores generalizados, dispepsia en relación con la medicación, inestabilidad crónica del tobillo derecho reparado quirúrgicamente, episodios de lumbociatalgia y tendinitis de Quervain en remisión.- Expediente administrativo.

Tercero.- En fecha 30/01/2014 sufrió accidente de tráfico. Instada nueva incapacidad permanente a instancia de parte, le fue denegada por resolución del INSS de fecha 29/05/2014, al no estar agotadas las posibilidades terapéuticas y no hallarse la interesada en situación de alta o asimilada al alta. Por sentencia dictada en fecha 29/04/2015, autos 1131/2014, se confirmó la resolución impugnada, si bien se reconoció que al tiempo del hecho causante la actora se encontraba en situación asimilada al alta.- Sentencia incorporada al expediente.

Cuarto.- Instado nuevo procedimiento de incapacidad, tras dictamen propuesta del EVI de fecha 21/12/2016, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22/12/2016, le fue desestimada la incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no estar de alta ni en situación asimilada al alta a fecha del hecho causante.- Expediente administrativo. Quinto.- La base reguladora de la prestación asciende a 31,23 euros mensuales.- Expediente administrativo. Sexto.- Objetiva el informe médico de síntesis de fecha 20/12/2016, que DÑA. Estela padece, como dolencias más significativas, fibromialgia, patología degenerativa cervical y lumbar, componente afectivo reactivo ansioso depresivo.

Proceso psicoafectivo con leve disminución de la capacidad funcional sin repercusión en funcionamiento útil.

Limitación funcional por dolor de raquis y MSI, sin datos clínicos de compromiso radicular, no hipotrofias musculares ni signos inflamatorios ni hallazgos relevantes documentadas en miembro superior. Limitación en fases de agudización sintomática para sobrecargas mecánicas importantes y/o repetitivas sobre raquis.

Octavo.- Concretamente, la actora estuvo dada de alta como autónomo entre el 1/02/2002 y 28/02/2009. Y tras la incapacidad, aparece en su vida laboral situación asimilada al alta entre el 22/03/2016 al 30/01/2017 subsidio desempleo, inscrita además como demandante de empleo desde 13/04/2016. En fecha 2/03/2016 se le reconoció un grado de discapacidad del 33%.- Documental aportada por la actora.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente interpuesta DÑA. Estela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Estela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA Estela contra el INSS y la TGSS en la que la actora solicitaba ser declara afecta de una IPA, o una IPT o una IPP. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que 'se estime la demanda rectora de autos declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial, para su profesión de peluquera, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación que legal y reglamentariamente proceda'.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso por el apartado c) del art. 193 LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en la no aplicación del artículo 194.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015.

Discrepa la recurrente de las conclusiones de la sentencia de instancia señalando que las patologías que presenta la actora le incapacitan para su profesión habitual de peluquera indicando que del relato fáctico se desprende la existencia de patologías que le causan limitaciones para el ejercicio de su profesión habitual, no susceptibles de protección por la IT ya que su profesión exige continua bipedestación con requerimientos físicos mantenidos tanto de columna vertebral, como de extremidades superiores e inferiores, para lo que la actora está limitada de forma total, o al menos parcial.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 '. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' . Y en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Y en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, esta misma jurisprudencia , señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque las limitaciones que ocasionan a la actora sus dolencias no le impiden afrontar los quehacer propios de su profesión habitual de forma permanente, ni de forma total ni de forma parcial, presentando limitaciones de alcance invalidante tan solo en momentos puntuales coincidentes con las reagudizaciones de sus dolencias.

La recurrente se remite a varias referencias de los hechos probados de la sentencia de instancia que no avalan su postura. Así hace referencias a las dolencias que se recogen en el hecho probado sexto pero omite la parte del mismo que recoge ' limitación en fases de agudización sintomática para sobrecargas mecánicas importantes y/o repetitivas sobre raquis.' . Hace igualmente referencia al hecho probado segundo en el que se indica que en el año 2011 se fija como secuela la 'inestabilidad crónica del tobillo derecho reparado quirúrgicamente' pero omite que ese el cuadro clínico en base al cual se resuelve dejar sin efecto la IPT anteriormente declarada una vez que se le repara quirúrgicamente la inestabilidad crónica de tobillo, por lo que se aprecia una mejoría respecto a la situación anterior, esto es, se establece que tal patología ya no incapacita a la actora para la profesión de peluquera, sin que nos conste que dicho pronunciamiento hubiera sido discutido en su momento. Hace igualmente referencia a los requerimientos de la profesión de peluquera, con los que estamos de acuerdo, pero no estamos conformes con que la actora esté impedida de forma permanente para los mismos, sino tan solo en fases concretas de reagudización y/o desestabilización de sus patologías. Así se desprende, sin lugar a dudas, del relato fáctico de la sentencia de instancia, y de la fundamentación jurídica de la misma que establece ' Examinado el cuadro patológico de la actora, tomando como referencia el IMS elaborado por el inspector del EVI , lo cierto es que las conclusiones contenidas en éste son claras , no apreciándose limitación jurídicamente relevante a los efectos pretendidos. Así, expresamente indica, respecto la patología psicológica, que supone leve disminución de la capacidad funcional sin repercusión en funcionamiento útil , mientras que la patología degenerativa cervical y lumbar , la limitarían para actividades que supongan grandes sobrecargas de segmentos de raquis afectados en fase de reagudización sintomática, en su caso cubiertos por la correspondiente de IT. ' Atendiendo a tales datos , y tal como se deduce de todo lo argumentado hasta ahora , en el momento ahora enjuiciado no procede , y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual, ni total ni parcial. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña Yazmina Feijoo Covelo, actuando en nombre y representación de DÑA. Estela , contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos 339/2017 , sobre invalidez , seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.